چنانچه ملاحظه می شود آیت الله مرعشی هر چند در ابتدا قول مشهور (قصاص مادر) را اختیار می کند اما در ادامه باتوجه به شبه ایجاد شده در مقام و قاعده رفع حدود با ایجاد شبهات بنابر احتیاط قول به ((عدم قصاص مادر)) را بر می گزیند.
این موضوع سبب شده که نویسندگانی سعی بر این کنند که مادر را نیز در این رابطه شامل قاعده ((لایقاد الوالد بولده)) بنمایند و برای اثبات این نظر استدلالهایی بیاورند.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

کسانی که سعی بر آن می کنند که مادر را نیز شامل قاعده ((لایقاد الوالد بولده)) کنند بیشتر به تفسیر لفظی برای توجیح نظر خود روی آورند به عنوان مثال نویسنده ای با تعبیر ((والد)) به زاینده براساس دستور زبان عربی ((والده)) را نیز به همین معنی می داند که در زبان عرب استعمال کلمه ((والد)) در حق مادر و یا استعمال کلمه ((والدین )) در حق پدر و مادر به نحو حقیقت است و نه به نحو تغلیب و یا چیز دیگر. بنابراین استعمال کلمه والد در حق مادر یک استعمال حقیقی است نه مجازی. برهمین اساس کلیه احکامی که بر والد ثابت شده است، بر پدر و مادر به صورت یکسان ثابت است. ایشان برای نمونه خطابات قرآن را مثال می آورد که خطابات قرآن و روایات گرچه بعضی به لفظ مذکور صادر شده است لکن بر همگان به یکسان صادق است و در پایان عبارت ((لایقتل الوالد بولده)) را به معنی ((زاینده به زاییده اش کشته نمی شود)) می داند. نویسنده مراد از واژه ((أب)) در ((لایقتل الأب لابن)) را نیز پدر و مادر دانسته است.^[۱۵۵]
در پاسخ باید گفت در تمام مواردیکه واژه ((أب)) و ((والد)) در معنی والدین استعمال شده است، استعمال مجازی بوده است و قرینه خاص متصل به کلام و یا منفصل ازکلام موجود بوده است و سبب این برداشت شده است مگر آنکه قرینه ای خاص بر خلاف آن معنی موجود باشد و در روایات مورد اشاره چنین قرینه ای وجود ندارد از این رو ظهور اب در معنی پدر حامل است و می توان به آن استناد نمود و باید گفت دلیل عمده در این حکم روایات اند نه برداشت های لغوی از واژه های ذکر شده در روایات. برداشت های لغوی خود به خود نمی توانند حکم شرعی را به دنبال داشته باشد.
البته در متون فقهی فقهای شیعه دلیل دیگری با عنوان ((اجماع)) ذکر شده که باتوجه به وجود روایات در این زمینه، علی القائده، مستند اجماع، همین روایات بوده و اجماع دلیل مستقلی نمی باشد
دلیل دیگر کسانی که مادر را نیز ملحق به موضوع عدم قصاص در قتل فرزند می دانند این است که فرزند پاره تن پدراست و هیچ پدری در حالت عادی، جزئی از وجود خود را از بین نمی برد و لذا ارتکاب چنین عملی از سوی پدر اشاره بر بی اراده گی و عدم تعادل روانی پدر در هنگام قتل است. و اگر این استدلال را بپذیریم این موضوع در مورد مادر نیز صادق است.
در پاسخ باید گفت چنانکه گذشت مستند این حکم روایات است و دلیل فوق دخالتی در این حکم فقهی نداشته است. بعلاوه این دلیل تنها شامل مادر نمی شود بلکه شامل هرکس که دیگری را بدون اراده ویا عدم تعادل روانی به قتل برساند می شود و در نتیجه حکم مستقلی برای پدر محسوب نمی شود علاوه بر آن عدم تعادل روانی اگر به معنی ناراحتی های روحی و اضطراب و عصبانیت باشد به هیچ وجه مسئولیت مجرم و قاتل را سلب نمی کند. اگر مقصود از عدم تعادل روانی، جنون و دیوانگی باشد نظر درستی است اما حکم اختصاصی برای پدر نمی باشد و کلیه دیوانگان را شامل می شود و ربطی به محل بحث نخواهد داشت.
افرادی سعی بر توجیه حکم عدم قصاص پدر در قتل فرزند با این نظر هستند که (( روحیه پدری فطرتاً سعادت و کمال فرزند خود را می خواهد، اصلا خیرخواهی و سعادت طلبی پدر برای فرزندش، امری فطری و ذاتی محسوب می شود به حدی که حاضر است جان عزیز خود را در راه سعادت طلبی فداکند))^[۱۵۶]
اما این تفسیرها نمی تواند علت حکم عدم قصاص پدر در قتل فرزند بر خلاف مادر باشد ، مادر نیز سعادت و کمال فرزند خود را می خواهد و این امری فطری است بلکه باید گفت این حکم، یک حکم تعبدی است و باید از آن تبعیت نمود و نباید برای هر امری توجیهی آورد تا شخص را به هر طریقی قانع کرد.
بی مناسبت نیست که در این قسمت به عنوان ((بچه کشی)) بپردازیم. این عنوان در حقوق ما جایی ندارد و کشتن عمدی فرزند در هر سنی چنانچه از سوی پدر باشد قابل قصاص نیست و اگر از سوی مادر باشد در صورت تقاضای اولیاء دم، مادر قابل قصاص است.
به عنوان مثال در حقوق انگلیس و براساس تقسیم بندی انواع قتل در قوانین جزایی آن کشور، سه نوع قتل وجود دارد که عبارت اند از : ((قتل عمد))، ((قتل غیرعمد)) و ((بچه کشی))^[۱۵۷]
در قوانین جزایی انگلیس جرم ((بچه کشی)) وقتی ارتکاب می باید که بچه زیر یک سال بوسیله مادر در نتیجه اثرات ناشی از زایمان و پریشان حالی ناشی از اثرات جا گرفتن شیر در سینه مادر که متعاقب زایمان روی داده باشدکشته شود. در نتیجه اگر این شرایط موجود نباشد جرم بچه کشی نبوده بلکه به عنوان قتل عمدی ساده قابل تعقیب است بدیهی است که این مورد مختص به مادر است و چنانچه پدر فرزند زیر یک سال خود را به قتل برساند جرم قتل عمـدی می باشد و به مجازات قتل عمدی محکوم می شود.
چنانچه بیان شد اگر مادری فرزند زیر یک سال خود را در نتیجه اثرات ناشی از زایمان و پریشان حالی ناشی از جاگرفتن شیر درسینه به قتل برساند به مجازات بچه کشی محکوم می شود که بچه کشی عمدی به عنوان جرم غیرعمد قابل مجازات خواهد بود که حداکثر مجازات آن ((حبس ابد)) خواهد بود و از این نظر که مجازات قتل عمدی را به مجازات قتل غیر عمدی کاهش می دهد قابل مقایسه با حقوق اسلام در موردی است که پدر مرتکب قتل فرزند خود شود که مجازات قتل عمدی (قصاص ) را در بر نخواهد داشت.
اما از نظر پزشکی عدم تعادل فکری و پریشان حالی ناشی از آثار زایمان و اثرات جا گرفتن شیر در سینه مادر پذیرفته نیست ((بنابراین اگر بپذیریم اینگونه جانیان به خاطـر اختلال روانی مـرتکب جنایت می شوند. درحقیقت می توان آنان را در قلمرو ((مسئولیت مخففه )) داخل نمود در این صورت شاید بهتر باشد که جرم بچه کشی لغو شود. چنانچه همه مادران و پدرانی که از لحاظ دماغی نامتعادل باشند، می توانند در صورت قتل کودکان خود به دفاع مسئولیت مخففه استناد نمایند. این برداشت در حقیقت به ما اطمینان می دهد که به جای تمرکز به امور اتفاقی از قبیل سن طفل و یا جنسیت والدین، برشرایط معاف کننده یعنی بی قاعده گی دماغی تمرکز کرده ایم))^[۱۵۸].
((طبق ماده ۳۳۱ قانون جزای اردن هرگاه زنی، به صورت فعل یا ترک فعل با قصد، سبب قتل فرزندش که کمتر از یک سال دارد بشود بگونه ای که این قتل، مستوجب اعدام باشد، چنانچه دادگاه متقاعد شود که زن در هنگام ارتکاب قتل، تحت تاثیر ولادت کودک بوده و هوشیار نبوده است و یا به خاطر شیر دادن از ولادت طفل بوده است، مجازات اعدام را به مجازات اعتقال تا پنج سال تبدیل می کند.))^[۱۵۹]
همانطور که ماده ۳۳۲ قانون جزای اردن بیان می دارد ((مادری که برای پرهیز از آبرو ریزی با فعل یا ترک فعل یا ترک فعل همواره با قصد، مرتکب قتل فرزندش شود که از راه زنا به دنیا آمده است، به اعتقال تا پنج سال محکوم می شود.))^[۱۶۰]
برخلاف قانون مجازات ایران در حقوق فرانسه، لبنان و اردن، قتل از سوی پدر نسبت به فرزند، از عوامل تشدید مجازات است همانگونه که قتل پدر و مادر و اجداد، توسط فرزند موجب تشدید مجازات خواهد بود.^[۱۶۱]
بند دوم: قلمرو حکم در رابطه با مفهوم فرزند
در این مبحث به این موضوع پرداخته می شود که قلمرو شمول حکم راجع به فرزند در چه زمینه هایی می باشد و منظور از فرزند چه نوع فرزندی می باشد آیا این موضوع تنها فرزند نسبی را در برمیگیرد یا اینکه فرزند رضایی و فرزند خوانده نیز مشمول حکم می شود و نیز اینکه منظور از فرزند در این حکم ، فرزندی است که از آمیزش زن و شوهر ایجاد شده و یا فرزندان حاصل از لقاح مصنوعی را نیز شامل می شود.
الف: فرزند مشروع و نامشروع
در رابطه با شمول حکم عدم قصاص پدر در قتل فرزند اکنون به این موضوع پرداخته می شود که آیا منظور از فرزند، فرزند مشروع است یا فرزند نامشروع را نیز شامل می شود؟
در شمول حکم نسبت به فرزند مشروع جای بحث نیست و کاملا مشخص است که فرزند مشروع تمام آثار نسب صحیح از جمله توارث، حرمت نکاح، حق حضانت، حق ولایت، حق انفاق را دارا می باشد. آنچه در این موضوع اهمیت دارد شمول حکم قاعده نسبت به فرزند نامشروع می باشد.
برای بررسی این موضوع ابتدا باید به این مسئله پرداخته شود که فرزند مشروع و فرزند نامشروع به چه کسی گفته می شود؟
تکون فرزند در اثر رابطه بین زن و مرد میسر است. رابطه بین زن و شوهر که سبب ایجاد فرزند می شود بر دو قسم است رابطه مشروع و رابطه غیرمشروع – البته روابطی نیز وجود دارد که مشروع بودن و نامشروع بودن آن مورد اختلاف است. در نتیجه این روابط کودکانی که از این روابط ایجاد می شوند مشروعیت و نامشروع بودنشان وابسته به نوع این روابط است. به طوری که فرزندان مشروع به کسانی گفته می شود که از روابط مشروع ایجاد شده باشند و فرزندان نامشروع کسانی اند که از روابط نامشروع ایجاد شده باشند.
روابط مشروع روابطی است که از طریق ارتباط زناشویی که در نتیجه عقد نکاح صحیح می باشد صورت می گیرد فرزندان ناشی از این رابطه را فرزندان مشروع و قانونی می گویند و به نسب ناشی از این رابطه نیز نسب قانونی گفته می شود- نسب قانونی چنانکه بیان شد اعم است از اینکه در نتیجه عقد نکاح دائم باشد و یا عقد نکاح موقت. فرزند ناشی از وطی به شبه را نیز فرزند مشروع می گویند که درمباحث بعدی به آن پرداخته می شود.
رابطه نامشروع و غیر قانونی همان رابطه ناشی از زنا می باشد و فرزند حاصل از این رابطه را نیز فرزند زنا و فرزند نامشروع می خوانند. در حقوق ایران فرزند زنا به رسمیت شناخته نشده و طفل ناشی از زنا براساس مشهور نظر فقهای امامیه به زناکار ملحق نمی شود مگر اینکه رابطه یکی از این دو ناشی از شبهه یا اکراه باشد که در این صورت فرزند حاصل نسبت به مشتبه و اکراه شده مشروع می باشد.
فقها فرزند نامشروع را فرزندی می داند که از عمل زنا حاصل شده باشد. لذا برای شناخت فرزند نامشروع باید مفهوم زنا مشخص شود.
زنا عبارت است از نزدیکی شخص بالغ عاقل با زنی که بر او حرام است. بدون اینکه عقد نکاح و شبهه وجود داشته باشد با علم به حرمت نزدیکی و اختیار^[۱۶۲] باتوجه به این تعریف می توان گفت برای تحقق زنا ارکان زیر لازم است.
باید نزدیکی واقع شده باشد باتوجه به نظر فقها نزدیکی عبارت است از اینکه در دبر باشد و یا در قبل. در نتیجه طفل ناشی از عدم نزدیکی که توأم با دخول نباشد مانند تفخیذ ولدالزنا محسوب نمی شود و فرزند ناشی از تفخیذ در دسته سوم از روابط زن و مرد جای می گیرد یعنی روابط اختلافی
شرط دیگر تحقق زنا این است نزدیکی کننده بالغ باشد لذا چنانچه فرد نابالغ مرتکب عمل نامشروع شود به این عمل زنا گفته نمی شود
شرط دیگر زنا این است که نزدیکی کننده باید عاقل باشد لذانزدیکی فرد مجنون و دیوانه زنا محسوب نمی شود.
نزدیکی باید با زن صورت گرفته باشد
زن باید بر مردحرام باشد.
نزدیکی در نتیجه عقد نکاح نباشد و یا بدون اینکه شبهه ای در کار باشد صورت بگیرد.
نزدیکی کننده باید اولا عالم به عمل زنا باشد و ثانیا اینکه عالم به حرمت زنا باشد.
نزدیکی کننده باید مختار باشد یعنی با رضایت این عمل را انجام دهد نه اینکه اکراه داشته باشد.
در صورتی که نزدیکی با وجود شرایط فوق صورت گرفته باشد عمل ارتکابی زنا محسوب می شود و فرزند حاصله ولدزنا خوانده می شود. بنا به عقیده فقهای امامیه ولدالزنا به زانی ملحق نمی شود. صاحب جواهر در رابطه با عدم انتساب ولدالزنا به زانی مدعی اجماع از هر دو قسم منقول و محصل شده است.^[۱۶۳]
البته اجماع زمانی دارای اعتبار است که کاشف از قول معصوم باشد و احراز این امر تقریبا غیر ممکن است. شهید ثانی نیز در کتاب مسالک بیان می دارد که برای زانی فرزندی نیست.^[۱۶۴] البته منظور از زانی اعم است از زانی و زانیه.
چنانچه بیان شد یکی از دلایل فقها برای عدم الحاق ولد زنا به زانی و زانیه اجماع فقهای امامیه در این زمینه می باشد دلیل دیگری که فقها برای عدم الحاق ولد الزنا به زانی بیان می دارند حدیث ((الوالد بفراش و للعاهر الحجر)) می باشد. اما باید گفت این حدیث از لحاظ دلالت قابل تسری به این موضوع نیست زیرا کاربرد آن در جایی است که فرزند به وجود آمده و این فرزند مردد است میان دو نفر برای الحاق یکی بواسطه زنا و دیگری از طریق شبهه یا نکاح صحیح در اینجا فقها باتوجه به این حدیث حکم می دهند که فرزند متعلق به صاحب فراش است. محقق حلی در شرایع می فرماید اگر کسی با زنی زنا کرد و بچه ای هم متولد شد مشکوک شد که آیا این بچه ولدزنا است یا فراش نظر محقق حلی این است که بچه متعلق به فراش است. زیرا ولد الزنا بودن معلوم نیست. حتی اگر وطی زانی متاخر به وطی صاحب فراش هم باشد به صاحب فراش ملحق می شود پس ایشان به روایت الوالد للفراش استناد می کنند هر چند که زنا قطعی باشد. صاحب کتاب جواهر الکلام بعد از نقل این مطلب می فرماید اگر بچه ای که به دنیا آمده از نظر قیافه شبیه زانی هم باشد الحاق به صاحب فراش محقق است.^[۱۶۵]
البته باید گفت فراش در جایی است که زن همسر داشته باشد و از زمان نزدیکی تا بارداری کمتر از شش ماه و بیش از ده ماه نگذشته باشد البته برخی از فقها حداکثر را یک سال هم گرفته اند. اما در جایی که زن همسری ندارد و یا اینکه کمتر از شش ماه از نزدیکی و یا بیش از ده ماه از نزدیکی گذشته باشد و یا اینکه شوهر زن به مدت طولانی از همسرش دور باشد در این صورت نمی توان گفت قاعده فراش ایجاب می کند که فرزند از آن صاحب فراش باشد. به همین دلیل برخی عقیده دارند که عدم الحاق ولدزنا به زانی تنها منحصر به ارث می شود. وسایر احکام نسب بر او از جمله نفقه، حضانت بروی جاری است یکی از فقها در این رابطه بیان می دارد (( پیامبر (ص) هم که فراش مطرح فرمودند ناظر به مسئله ارث است روایت های زیادی هم هست که می گوید اولاد زنا ارث نمی برد بنابراین این روایت ناظر به ارث است و سایر احکامی که در زانی و به نفع او است از او سلب شده باشد و چنین ادعایی نیازمند شاهد است- به علاوه اینکه ولدالزنا عرفا ولداست))^[۱۶۶] مامقانی صاحب کتاب منهاج المتقین معتقد است که اقوی برابری ولدالزنا و حلال زاده در همه احکام نسب به استثنای ارث است که به علت نص خاص بین زنازاده و خـویشاوندان او تـوارث نیست. اما در غیر آن اطلاق ادله و صـدق پسر و برادر و مانند آن درلغت و عـرف اقتضاء می کند احکام نسب به استنثای ارث در مورد ولدالزنا جاری گردد.^[۱۶۷] صاحب کتاب قواعد الفقیه نیز معتقد به همین نظر می باشد.^[۱۶۸]
در هر صورت قانون مدنی مطابق با نظر مشهور فقها در ماده ۱۱۶۷ بیان می دارد ((طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود)) اما باید گفت اینکه فردی از روی هوا و هوس مرتکب جرمی شود و از این عمل فرزندی ایجاد شود صلاح نیست که او را رها کرده و در مقابل آن فرزند هیچ گونه مسئولیتی نداشته باشد اعم از ارث ،نفقه، تربیت، از این امور شانه خالی کرده و آن را به عهده افرادی که متقاضی پرورش آنها می باشند و یا دولت گذاشته که از محل بیت المال برای این افراد هزینه نماید.
از اینکه مشهور فقهای امامیه نسب نامشروع را در ردیف نسب مشروع قرار داده و در موانع نکاه تفاوتی قائل نیستند و همچنین اینکه فقها به اتفاق مانع بودن زنا از ارث را حکم داده اند می توان نتیجه گرفت که در ولدالزنا مقتضی توارث که همان نسب است وجود دارد ولی زنا مانع از تاثیر آن است همانند مورد قتل و کفر که مقتضی (نسب) موجود است.اما مانع (قتل و کفر) از آن جلوگیری می کند می توان اینگونه نتیجه گرفت که زنا در موجبات نسب تنها مانع از ارث است و بقیه آثار نسب در جای خود باقی است مگر اینکه حکم خاصی وجود داشته باشد رای وحدت رویه نیز مبتنی بر همین نظریه صادر شد. برابر رای وحدت رویه شماره ۶۱۷-۳/۴/۱۳۷۶ هیات عمومی دیوان عالی کشور که لازم الاتباع است بدین شرح می باشد (( به موجب بند الف ماده یک قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵ یکی از وظایف سازمان ثبت احوال، ثبت ولادت و صدور شناسنامه است و مقنن در این رابطه بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است و تبصره ماده ۱۶ و ۱۷ قانون مذکور نسبت به مواردی ازدواج پدر و مادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد و یا اینکه ابوین طفل نامعلوم باشند تعیین تکلیف کرده است. لیکن در موادری که طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با استفاده ازعمومات و اطلاقات مواد یاد شده و مساله ۳ و ۴۷ از موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی زانی پدر عرفی طفل تلقی و نتیجتاً کلیه تکالیف مربوطه به پدر از جمله اخذ شناسنامه برعهده ولی می باشد و حسب ماده ۸۸۴ قانون مدنی صرفاً موضوع توارث بین آنها منتفی است.))
اما در رابطه با الحاق حکم نسبت به فرزند نامشروع باید گفت پاسخ این موضوع بستگی به این دارد که ولد زنارا ملحق به زانی بدانیم یا خیر- چنانچه مطابق با نظریه مشهور معتقد به عدم الحاق ولدالزنا به زانی باشیم ،چون شمول قاعده مشروط براین است که فرزند ملحق به پدر باشد و رابطه پدری فرزندی میان قاتل و مقتول وجود داشته باشد در نتیجه باید گفت اگر پدری فرزند نامشروع خود را که از زنا حاصل شده به قتل برساند قابل قصاص است.
اما اگر معتقد به این باشیم که ولدازنا فرزند زانی می باشد و این موضوع تنها مانع از ارث می شود و باقی احکام و آثار نسب را مانند فرزند مشروع بر فرزند نامشروع نیز بار کنیم کما اینکه رای وحدت رویه نیز به صراحت به این موضوع پرداخته است و فرزند ناشی از زنا را فرزند عرفی زانی (اعم از جنس مذکر و مونت) دانسته است در نتیجه می توان گفت قاعده ((لایقاد الوالد بولده )) شامل فرزند نامشروع نیز می شود. نظریه اداره حقوقی قوه قضائیه نیز موید این نظر است. اداره حقوقی قوه قضائیه طی نظریه مشورتی شماره ۲۳۸۷/۷ مورخ ۲۸/۵۱۳۸۳ بیان می دارد(( در شمول ماده ۲۲۰ ق.م.ا برفرض سوال (قتل طفل متولد ناشی از عمل زنا توسط پدر) که از او به پدر حاضر تعبیر شده است نمی توان تردید نمود زیرا باتوجه به اینکه در قانون مدنی ماده ۸۸۴ از امثال شخص مورد سوال به پدر تعبیر شده است. موضوع ماده ۲۲۰ فوق نیز پدر می باشد، انطباق ماده ۲۲۰ برشخص مفروض سوال (پدرعرفی) بدیهی است و انطباق موضوع قانون مذکور بر شخص ضروری می باشد بنابراین انتفاء قصاص نسبت به مادر طفل جریان ندارد بلکه مجازات قصاص نسبت به او در صورت تحقق سایر شرایط قابل اجراء است))
ب) فرزند نسبی و فرزند رضاعی
در شمول حکم نسبت به فرزند نسبی تردیدی نیست. اکنون به این مسئله پرداخته می شود که آیا حکم قاعده ((لایقاد الوالد بولده )) مشمول فرزند رضاعی نیز می شود؟
رضاع( به فتح و کسر راء) به معنی شیرخوردن است. چنانچه شیرخوردن از زنی که مادر نسبی طفل نیست باشد^[۱۶۹] چنانچه طی شرایطی که قانون مشخص کرده، یک نوع رابطه خویشاوندی ایجاد می کند که آن را قرابت رضاعی می گویند. قرابت رضاعی مستند به سنت و قرآن و اجماع است آیه ۲۳ سوره نساء می فرماید (( و امها تکم اللاتی ارضعتکم و اخواتکم من الرضاعه)) ترجمه آن چنین است ((و مادرانیکه که شما را شیر داده اند و خواهران رضاعی شما)). به اتفاق علمای اسلام آنچه به نسب حرام باشد به رضاع نیز حرام است.^[۱۷۰] مقصود از حرمت منع نکاح است. ماده ۱۰۴۶ قانون مدنی شرایطی را که برای ایجاد قرابت رضاعی در اثر شیرخوردن طفل باید موجود باشد و نیز آثار قرابت رضاعی را بیان می کند که در صورت وجود این شرایط آثار آن چنین است که در همان حدود قرابت نسبی مانع از نکاح می شود. پیامبر در این زمینه حدیثی دارند و می فرمایند (( یحرم من الرضا ما یحرم من النسب)) به عنوان مثال همانگونه که شخص نمی تواند با پدر، پدر بزرگ، فرزند، برادر و خواهران نسبی خود ازدواج کند با خویشان رضاعی خود که دارای همان عناوین باشند نمی تواند عقد نکاح ببندد. رضاع در منع ازدواج بین شخص وخویشان همسرش نیز موثر است. ماده ۱۰۴۷ قانون مدنی نکاح با اقربای رضاعی همسر را در حدود قرابت نسبی منع کرده است.
قرابت رضاعی در زندگی امروز تقریبا اهمیت خود را ازدست داده است و این موضوع کمتر اتفاق می افتد که شخصی فرزند دیگری را نیز شیر بدهد. در عین حال قانون باید جامع و کامل باشد و همه جوانب را در نظر بگیرد اگر چه موضوع شایعی نباشد. قرابت رضاعی چنانکه بیان شد اثر آن منع نکاه است.اما آیا آثار دیگری نیز دارد؟ خیر در حقوق اسلام اثر قرابت رضاعی فقط از لحاظ منع نکاح است و آثار دیگری از جمله انفاق و توارث در قرابت رضاعی وجود ندارد.
رضاع میان پدر و فرزند رضاعی تنها از جهت حرمت نکاح ایجاد قرابت و نزدیکی می کند و در باقی امور راجع به نسبت و قرابت همچون دو فرد بیگانه محسوب می شوند. در نتیجه میان فرزند رضاعی و مردی که همسر صاحب شیر است رابطه پدری و فرزندی وجود ندارد و این شخص پدر محسوب نمی شود و اگر فرزند رضاعی خود را عمدا به قتل برساند مشمول قاعده ((لایقاد الوالد بولده )) نمی شود و قابل قصاص است.
ج) فرزند نسبی و فرزند خوانده
فرزند خوانده گی عبارت است از اینکه شخصی فرزندی را که فرزند طبیعی او نیست به فرزندی بپذیرد. فرزند خوانده گی نوعی قرابت اعتباری ایجاد می کند نه قرابت طبیعی به عبارت دیگر فرزند خوانده گی نوعی قرابت مصنوعی بین پدر و فرزند ایجاد می کند. در قانون مدنی به تبعیت از حقوق اسلامی فرزند خوانده گی به رسمیت شناخته نشده ^[۱۷۱] اما در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب ۱۳۵۳، نهاد خاصی به نام سرپرستی موردقبول واقع شده که تا حدی مشابه فرزند خوانده گی است. در این قانون شرایطی برای سرپرستی فرزندان بدون سرپرست مقرر شده است. این شرایط عبارت است از ۱) وجود رابطه نکاح بین زن و مرد متقاضی سرپرستی طفل. ۲) توافق زن و شوهر برای سرپرستی. ۳) اقامت در ایران. ۴) پنج سال از تاریخ ازدواجشان گذشته باشد و صاحب فرزند نشوند. ۵) سن یکی از زوجین حداقل سی سال تمام باشد. ۶) زوجین یا یکی از آنها دارای تمکن مالی باشند. ۷) هر دو زوج دارای صلاحیت اخلاقی طبق تشخیص دادگاه باشند ۸) زوجین دارای اهلیت تمتع و استیفاء باشند. ۹) هیچ یک از زوجین دارای محکومیت جزایی موثر در جرایم عمدی نباشند. ۱۰) هیچ یک از زوجین مبتلا به بیماری واگیرداری صعب العلاج نباشند. ۱۱) هیچ یک از زوجین معتاد به الکل یا مواد مخدر نباشند.
البته در این قانون چنانچه شرط منع ازدواج بین زوجین خواهان سرپرستی با فرزندان مورد سرپرستی در آینده نیز گنجانده می شد می توانست مانع از ازدواج اشخاص هوسرانی که از ابتدا با این انگیزه خواهان سرپرستی اطفال بدون سرپرست می شوند ، بشـود. در هر صورت با وجود این شـرایط برای کسـانی که متقاضی سـرپرستی هستند می توان ند اطفالی را که سن آنها کمتر از دوازده سال باشد و پدر و مادر آنها معلوم نباشد یا اینکه پدر و مادر و جد پدری آنان فوت کرده باشند را به سرپرستی قبول نمایند.