سیره عملی نویسندگان متون فقهی بر اهمیت و جایگاه عقل صحه می‌گذارد بارها دیده شده است که فقها و حتی آن عده که عقل را از درک مناطات احکام عاجز میدانند، در کتاب‌های فقهی آورده اند: «ویدل علیه، الادلّه الاربعه، قرآن، سنت، اجماع و عقل هر کدام به طور مستقل، بر این حکم دلالت دارند» این عبارت در صورتی صحیح است که اگر فرض کنیم قرآن، سنت و اجماع برای درک و بیان حکم، موجود نباشد اعتماد به عقل کافی باشد؛ پس اگر عقل از توان درک مناط حکم شرع بی بهره است، چگونه بر آن دلالت میکند؟![۱۶۶] البته این گفته صحیح است که استفاده از عقل در کشف حکم شرعی با به کارگیری آن در درک مصالح حکم شرعی مشکوف تفاوت دارد؛ به عبارت دیگر «استفاده از عقل در کشف حکم شرعی» و «به کارگیری عقل در درک مصالح حکم شرعی مکشوف» از دو مقوله اند و استفاده از عقل به عنوان منبع مستقل در استنباط حکم شرعی، صحیح است. البته در موقعیتی که توانسته است مصالح و مفاصد عملی را دریابد، در غیر این صورت درباره مقوله دوم و به کارگیری عقل در درک مصالح حکم شرعی مکشوف به طور قطع میتوان تردید کرد؛ برای مثال اگر شارع مقدس به نجاست بول، حرمت شراب، بطلان ازدواج همزمان دو خواهر با یک مرد و امثال اینها حکم میکند، نمی‌توان به کمک عقل ، علت را یافت و مدعی شد فلسفه فلان حکم، قطعاً فلان علت است و براساس آن به توسعه و تضییق حکم پرداخت؛ حتی اگر شارع مقدس آشکارا علت حکمی- مانند «الخمر حرام لانه مسکر» را بیان کرد، باز هم نمی‌توان حکم حرمت را به مطلق مسکرات تعمیم داد؛ زیرا ممکن است «اسکار خمر» خصوصیت داشته باشد و یا علت موثر دیگری وجود داشته باشد که شارع آن را بیان نکرده باشد، مگر اینکه علت حکم چنان در لسان شارع بیان شود که بتوان انحصار و کبرای کلی را از آن دریافت که در این صورت میتوان از توسعه حکم در غیر مورد منصوص، سخن به میان آورد.[۱۶۷]
( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
علاوه بر مطالب پیش گفته، توجه به اصل عدل در حقوق خانواده نیز می‌تواند فقهای ما را به سمت تأمین هرچه بیشتر حقوق زنان در حیطه خانواده و از جمله انحلال و فسخ نکاح هدایت کند. چنان که می‌دانیم، اصل عدل یکی از ارکان کلام و فقه اسلامی‌است؛ همان اصلی که قانون تطابق عقل و شرع را در اسلام به وجود آورده است؛ یعنی از نظر فقه اسلامی‌و یا فقه شیعه، اگر ثابت شود که عدل ایجاب میکند فلان قانون باید چنین باشد نه چنان و اگر چنان باشد ظلم است و خلاف عدالت است، به ناچار باید بگوییم حکم شرع هم همین است؛ زیرا شرع اسلام طبق اصلی که خود تعلیم داده است هرگز از محور عدالت و حقوق فطری و طبیعی خارج نمی‌شود. علمای اسلام با تبیین و توضیح اصل «عدل» پایه فلسفه حقوق را بنا نهاده اند.[۱۶۸]
۳ ـ ۸ ـ ۳ ـ قواعد «لاضرر» و «لاحرج»:
شکی نیست که قواعد مذکور از قواعد حاکم اند مرحوم شیخ انصاری که برای نخستین بار بحث«حکومت» را در «اصول» مطرح کرده، در مقام تبیین آن فرموده اند:
«حکومت» یعنی دلیل حاکم در دلیل محکوم تصرف کرده و تنزیلاً و تعبداً موضوع دلیل محکوم را نابود سازد و به تعبیر بهتر آن موضوع قبلی را برهم زده و دایره آن را توسعه دهد یا تضییق کند درواقع «حکومت» دو شعبه دارد؛ گاهی دلیل حاکم موجب تضییق دامنه دلیل محکوم می‌گردد و گاهی نیز دایره دلیل محکوم را توسعه می‌دهد.[۱۶۹]
درباره مفهوم حدیث «لاضرر» و اینکه منظور از آن چیست؟ فقها اختلاف کرده اند که به نظر می‌رسد آنچه مرحوم شیخ انصاری فرموده اند، طرفدار بیشتری دارد. ایشان می‌فرماید: «قاعده لاضرر، حکم ضرری را نفی میکند».
حال باید دید در بحث عیوب موجب فسخ نکاح آیا میتوان از قاعده «لاضرر» و «لاحرج» به عنوان مبنای حق فسخ دفاع کرد.
از کلام برخی فقها در مقام تعمیم عیوب برص و جذام به مرد، اینگونه استفاده میشود که میتوان از قاعده «لاضرر» به عنوان یکی از مبانی حق فسخ، دفاع کرد علامه حلّی از ابن براج نقل میکند که ایشان در اثبات اشتراط برص و جذام درباره زن و مرد، به مواردی استدلال کرده است که از آن جمله، مسئله ضرر و لزوم دفع آن است.[۱۷۰]
ایشان سپس کلام ابن براج را نیکو شمرده است چنانچه محقق کرکی در شرح بر کلام علامه حلّی در قواعد می‌فرماید:
مخالفان مشهور، همچنین استدلال کرده اند که هر یک از عیوب برص و جذام، به ضرر منجر میشود؛ زیرا این عیوب به اتفاق پزشکان از امراض ظاهراً مسریه اند و از رسول اکرم (ص) روایت شده است که فرموده اند: از شخص مجذوم فرارکن، چنان که از شیر فرار می‌کنی، پس به ناچار راه گریزی باید جست و راه خلاصی نیست، جز اختیار فسخ داشتن….[۱۷۱]
شهید ثانی ضمن بیان اشتراک زن و مرد در جنون، جذام، برص، و اعمی، به نقل از ابن براج و ابن جنید، دلیل ایشان را در برص و جذام پذیرفته است[۱۷۲] و در مقام بیان استدلال به مسئله ضرر و لزوم دفع آن اشاره میکند.[۱۷۳]
برخی از فقیهان در بیان علت تفاوت میان زن و مرد در جنون به اینکه بر خلاف زن، اگر جنون مرد بعد از عقد هم حاصل شود، برای زن امکان فسخ نکاح وجود دارد، گفته اند: «… و لان الضرر اللازم علی المراه بالجنون موجود علی التقدیرین؛ و برای اینکه ضرری که بر زن لازم می‌آید، از راه جنون مرد در هر دو فرض قبل و بعد از عقد، موجود است».[۱۷۴]
مرحوم صاحب جواهر در مقام استدلال برای حق فسخ زن در صورت جنون مرد قبل از عقد می‌فرماید: «… لنفی الضرر و الضرار الغرور و التدلیس…»[۱۷۵] چنان که درباره جنون مرد بعد از عقد و امکان حق فسخ از سوی زن نیز به قاعده لاضرر استناد میکند[۱۷۶] و نخستین دلیل حق فسخ درباره خصاء را حدیث لاضرر بیان میکند.[۱۷۷]
ایشان درباره بیماری «قرن» که مانع از نزدیکی نیست، از «شیخ» و «قاضی» نقل کرده است که مرد حق فسخ ندارد و حتی به نقل از مسالک، این گفته را به بیشتر فقیهان نسبت داده است و سپس به اصل (لزوم) احتیاط و انتفای ضرر استناد کرده است[۱۷۸] برخی از نویسندگان اهل سنت، ضمن تقسیم عیوب موجب فسخ نکاح، به عیوب جنسی و عیوب منفور و مضر و اینکه فقها برای عیوب منصوصه، نصی ذکر نمی‌کنند و نیز ضمن بیان اینکه مناط حکم فقیهان برای ایجاد حق فسخ در عیوب منصوصه جنسی، تنفر و ضرر است، معتقدند از آنجا که خطر بیماری «ایدز» به مراتب بالاتر از جذام، برص و جنون است؛ پس مناط حکم درباره ایدز که همان مجموع ضرر و نفرت است، می‌آید.[۱۷۹]
آیا قاعده لاضرر و نیز قاعده نفی حرج، فقط لسان نفسی و جنبه بازدارندگی دارند یا علاوه بر آن، لسان اثبات حکم و جنبه سازندگی نیز دارند؟
بی شک این قواعد، احکام موجود را شامل میشوند؛ یعنی با این قواعد میتوان احکامی‌را که در شریعت وجود دارند و باعث ضرر یا عسر و حرج میشوند، رفع کرد و برداشت؛ ولی در اینکه آیا این قواعد، فرض نبود حکم (عدم الحکم) را هم در بر میگیرند یا خیر؟ میان فقها اختلاف است.
برخی معتقدند این قواعد، صورت نبود حکم را شامل نمی‌شود؛ یعنی اگر فقدان حکمی‌باعث ضرر یا عسر و حرج شود، نمی‌توان با استناد به این قواعد، احکام جدیدی وضع کرد.[۱۸۰]
نگرانی این دسته به طور عمده ناشی از این است که ممکن است با این وضع، احکام الهی دچار تغییر و تبدیل شود و فقه جدیدی تأسیس شود.[۱۸۱]
در مقابل عده دیگری بر این باروند که این قواعد صورت نبود حکم را نیز در بر میگیرد. مرحوم فاضل نراقی بعد از اینکه می‌فرماید «قاعده لاضرر صرفاً صلاحیت دارد تا حکم ضرری موجود را مرتفع نماید» می‌افزاید: «تنها در صورتی میتوان براساس قاعده لاضرر، حکمی‌را جعل نمود که عدم حکمی‌موجب ضرر باشد و انتفاء ضرر نیز منحصراً با جعل آن حکم ممکن شود».[۱۸۲]
برخی از فقیهان معاصر ضمن بیان عدم تفاوت میان امور وجودی و عدمی‌در شمول قاعده لاضرر به موارد ذیل استدلال کرده اند:
آنچه به آن حکم عدمی‌اطلاق میشود، درواقع حکمی‌وجودی است «عدم ضمان» در مثال فوات منافع از عمل انسان آزاد تعبیر دیگری از حکم به «برائت ذمه» است برائت ذمه در باب احکام وضعیه، مانند اباحه در باب احکام تکلیفیه است؛ همان گونه که اباحه و ترخیص در مواردش از جنس امور وجودی است حکم شارع به برائت ذمه حبس کننده انسان آزاد از خسارت نیز حکمی‌وضعی وجودی است روشن است احکام خمسه همه اموری وجودی اند. در پایان برخی از آنها محتاج به بیان اند و برخی نیز از راه عدم بیان، کشف میشوند؛[۱۸۳] ضمن اینکه در موارد زیادی اباحه نیز تشریع شده است.[۱۸۴]
ظاهر قاعده لاضرر این است که ضرر از ناحیه شارع به احدی از مکلفان یا از ناحیه برخی از مکلفان بر بعضی دیگر نیست؛ پس اگر از ناحیه عدم حکمی‌لازم آید تا ضرری به شارع منسوب شود؛ واجبّ است آن ضرر با قاعده لاضرر نفی شود؛ زیرا محیط تشریع با همه شئونش محیط حکومت شارع مقدس است شارع، متکفّل بیان یک نظام حکومتی کامل برای جامعه است؛ بنابراین لازم است مواردی را که عدم وضع حکمی‌باعث ضرر و حرج میشود، طرد کند. چنان که در حکومت‌های عرفی نز در صورت عدم وجود قانون یا سکوت آن در مواردی که باید قانونگذار اعلام موضع می‌کرد نقص تلقی میشود و به حکومت خرده میگیرند که نمیتواند تدبیر لازم در برخورد با مشکلات داشته باشد.[۱۸۵]
حتی اگر بپذیریم که قاعده لاضرر با دلالت لفظیه شامل موارد عدمی‌نمی‌شود، دست کم با تنقیح مناط و الغای خصوصیت و مناسب حکم و موضوع میتوان به شمول قاعده لاضرر بر موارد عدمی‌حکم کرد.[۱۸۶]
به نظر نگارنده نظر پیشین مبنی بر اینکه قاعده لاضرر موارد عدم الحکم را نیز شامل میشود قابل تأیید است[۱۸۷] و حتی میتوان مواردی را سراغ گرفت که آن دسته از فقهایی که در نظر معتقدند قاعده لاضرر، فرض «عدم الحکم» را دربر نمی‌گیرد، در مقام عمل به آن حکم و فتوا داده اند؛ مثلاً میتوان به حضرت امام اشاره کرد ایشان با اینکه در مقام بحث علمی‌بر این باورند که قاعده لاضرر مورد عدم الحکم را شامل نمی‌شود و در نتیجه حاکم نمیتواند براساس عناوین ثانویه، قوانین جدیدی وضع کند؛[۱۸۸] ولی در مقطعی خاص به مجلس شورای اسلامی‌اجازه دادند که با بهره گرفتن از عناوین ثانوی، قوانین مورد نیاز را وضع کند.
درواقع پس از کسب تکلیف رئیس وقت مجلس شورای اسلامی‌از حضرت امام ایشان در جواب مرقوم داشتند: «آنچه در حفظ نظام جمهوری اسلامی‌دخالت دارد که فعل یا ترک آن باعث اختلال نظام میشود و آنچه ضرورت دارد که ترک آن مستلزم فساد است. آنچه فعل یا ترک آن مستلزم حرج است، پس از تشخیص موضوع به وسیله اکثریت وکلای مجلس شورای اسلامی‌با تصریح به موقت بودن… مجازند در تصویب و اجرای آن…»؛[۱۸۹] از این رو، مجلس شورای اسلامی‌به استناد ضرورت، قوانین همچون قانون اراضی شهری و تجدید تصویب آن و قانون مربوط به کشت موقت را تصویب کرد.[۱۹۰]
مرحوم سید محمد کاظم یزدی درباره طلاق حاکم در صورت تضرر زن از تداوم زندگی و عسر و حرج وی به قاعده لاضرر و نفی حرج استناد کرده است[۱۹۱] درواقع عدم وجود طلاق برای زن در صورت عسر و حرج وی باعث ایجاد ضرر بر زن میشود و عدم طلاق، یک امر عدمی‌است با این حال، سید یزدی با قاعده لاضرر و نفی حرج، طلاق حاکم در فرض مذکور را اثبات کرده است. مرحوم سید علی در ریاض می‌فرماید: «در صورتی که کسی متاعی را حبس نماید تا قیمت آن متاع کاهش یابد، ضامن خواهد بود»[۱۹۲]
چنان که گفته شد قاعده لاضرر، موارد عدم حکم را نیز دربر میگیرد؛ یعنی اگر در موردی عدم وجود حکمی‌باعث ضرر یا حرج شود، میتوان براساس قاعده لاضرر به ثبوت آن حکم نظر داد و مطالبی که مرحوم نائینی در مقام شکال بر دیدگاه مذکور طرح کرده اند، قابل رد است.[۱۹۳] درباره بحث حاضر آنچه با لاضرر اثبات میشود، نفی لزوم عقد ازدواج است و روشن است که هیچ کس در اینکه لسان لاضرر، نفی حکم است شکی ندارد؛ هرچند به این نتیجه رسیدیم که میتوان با لاضرر به اثبات حکم نیز پرداخت.
۳ ـ ۸ ـ ۴ ـ شرط تبانی صحت:
یکی از مبانی که گاهی در بحث حق فسخ به استناد وجود عیوب به آن پرداخته شده است، مبنای شرط تبانی صحت است.
یکی از اقسام شروط، شرط بنائی است یعنی طرفین برای انجام معامله‌ای قبل از انعقاد قرارداد، ضمن رد و بدل کردن مطالبی، به توصیف کالا و یا بیان شرط و قیدی می‌پردازند و سپس عقد را به وجود میآورند همه مطالب گفته شده پیش از عقد را ضمن آن درج نمی‌کنند. حتی اگر قرارداد را مکتوب کنند همه آنچه را که به طور شفاهی به توافق رسیده اند، به رشته تحریر در نمی‌آورند. آری! قرارداد را بر آن پایه بنا می‌کنند. شرط بنایی، اخصّ از شرط ضمنی است؛ بدین معنا که شرط ضمنی، تعهدی تبعی است که در متن عقد ذکر نمی‌شود، خواه پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل شود که شرط بنایی هم نامیده میشود و خواه هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال یا سیره عرفی و یا قوانین دیگر استنباط شود؛ مانند صفت سالم بودن که به دلیل تفاهم عرفی، شرط ضمنی عقد شناخته میشود؛ بنابراین رابطه شرط بنایی با شرط ضمنی، عموم و خصوص مطلق خواهد بود.
در برخی متون فقهی به هر نوع شرط ضمنی، شرط بنایی اطلاق میشود[۱۹۴] شاید بدین علت که در همه انواع شرط ضمنی- حتی شرط عرفی- بنای متعاملین، به گونه‌ای بر لحاظ آن شرط در عقد است.
به هر حال در اینکه آیا شرط تبانی صحت، لازم الوفاست یا خیر؟ میان فقهای امامیه اختلاف است. مشهور فقهای امامیه بر این باورند که شرط تبانی، لازم الوفا نیست؛[۱۹۵] ولی برخی از فقها به اعتبار آن نظر داده اند؛[۱۹۶]امری که مورد پذیرش قانونگذار مدنی قرار گرفته است و با اصل حاکمیت اراده و اعتبار دادن به تراضی واقعی طرفین، سازگارتر است و با توجه به پذیرش ملاک اراده باطنی متعاقدین در جای جای این قانون پذیرش اعتبار و لازم الوفا بودن شروط بنایی، موافق ملاک مذکور به نظر می‌رسد.
۳ ـ ۸ ـ ۵ ـ مهمترین دلایل نفوذ شرط بنایی:
به نظر می‌رسد مهمترین دلایل نفوذ شرط بنایی بدین شرح است:
۱- تبانی پیش از عقد، باعث تقیّد تراضی است؛ تراضی‌ای که از شرایط اساسی صحت و نفوذ معامله است و به تعبیری عقد، بدون شرط تبانی، مصداق اکل مال به باطل است.[۱۹۷]
۲- مفهوم شرط بر تبانی صادق است طبعاً موضوع «المومنون عند شروطهم» محقق است و در پی آن حکم می‌آید.[۱۹۸]
۳- عمومات دال بر نفوذ شرط، شرط پیش از عقد که هنگام عقد مورد لحاظ متعاقدین است را شامل میشود و آنچه یقیناً خارج است، مواردی است که هنگام عقد اصلاً مورد توجه و اعتبار آنان نیست.[۱۹۹]
به نظر می‌رسد با توجه به تفاوت مبانی شرط ضمنی عرفی با مبانی شرط بنایی، به گونه‌ای که اعتراف به یکی مستلزم اعتراف به دیگری نیست، چنان که میرزای نائینی شرط ضمنی عرفی را مشروع دانسته، ولی شرط بنایی را اگر به شرط ضمنی برنگردد، مردود دانسته است[۲۰۰] باید گفت شرط ضمنی عرفی را باید مقوله‌ای جداگانه دانست و به بررسی آن پرداخت.
جایگاه «عرف» آن گونه که در فقه اهل سنت مطرح است، با فقه امامیه قابل قیاس نیست؛ یعنی قلمرو عرف در فقه عامه به مراتب وسیع تر از فقه امامیه است، به گونه‌ای که تا مرز قانونگذاری پیش می‌رود و قواعد فقهی متعددی از جمله قاعده مشهور «المعروف عرفاً کالمشروط شرعاً»[۲۰۱] بر آن دلالت میکند قلمرو عرف در فقه امامیه را به طور عمده در سه حوزه میتوان بیان کرد:
۳ ـ ۸ ـ ۶ ـ نقش آفرینی عرف در تشخیص موضوع:
۲- نقش آفرینی عرف در تعیین ظهور دلیل: در این وضع، رجوع به عرف برای تعیین مفاد جمله و تشخیص ظهور دلیل است و درواقع حجیت این دسته از عرف، از اعتبار ظهور سرچشمه میگیرد؛
۳- نقش آفرینی عرف به عنوان دلیلی بر حکم شرعی: ممکن است برای حکمی‌به عرف عام و بنای عقلا استناد شود؛[۲۰۲] مثلاً برای مشروعیت خیار غبن به روش متعارف مبنی بر حق فسخ در صورت نابرابری عوض و معوض، به بنای عقلا تمسّک می‌گردد.
به هر حال، مشروعیت این قسم مورد اختلاف فقه امامیه و فقه عامه است و بر خلاف دو قسم اول، حجیت آن، علی القاعده نیست؛ بنابراین به نظر امامیه دلیل محسوب شدن عرف در این فرض نیازمند انضمام موافقت شارع با آن است که در این صورت روشن است که حجت حقیقی، امضا و موافقت شارع است، نه خود عرف به طور مستقل.[۲۰۳]
شکی نیست که استناد به شرط ضمنی عرفی شرایطی دارد که مهمترین آنها: اولاً، وضوح و بداهت آن است، به گونه‌ای که تصریح به آن لغو باشد. ماده ۳۵۹ قانون مدنی می‌گوید: «هرگاه دخول شیء در مبیع، عرفاً مشکوک باشد آن شیء داخل در بیع نخواهد بود مگر آنکه تصریح شده باشد»؛ ثانیاً، شرط ضمنی عرفی نباید با توافق صریح مغایر باشد؛ زیرا از این شرط به عنوان اماره‌ای برای تفسیر خواست و اراده نهفته متعاملین استفاده میشود، پس وقتی آنان به خلاف آن تصریح کنند، دیگر جایی برای اماره نخواهد بود. این مسئله از ماده ۳۸۲ قانون مدنی قابل استنباط است.[۲۰۴]
در هر حال، حتی با لحاظ این شرایط- چنان که گفته شد- عرف نمیتواند به طور مستقل قانون وضع کند، مگر اینکه شارع هرچند با عدم ردع، آن را امضا کرده باشد.
درواقع شرط ضمنی عرفی در قرارداد مستتر است؛ یعنی شرط صریح را قرینه لفظیه اثبات میکند، ولی شرط ضمنی را قرینه حالیه کشف میکند.[۲۰۵]
برخی فقها در بحث ثبوت حق فسخ برای زن، در صورت ابتلای مرد به «ایدز» بعد از بیان راه‌های ممکن در خلاصی زن، در پایان می‌گویند: «سلامت از امثال این امراض هرچند در عقد تصریح نشود، لکن زن و مرد براساس و بنای آن اقدام به اجرای عقد می‌کنند».[۲۰۶]
این عده شرط ضمنی عرفی را با عنوان شرط بنایی آورده اند و درواقع بر شرط ضمنی عرفی صحه گذاشته اند. به نظر می‌رسد در مجموع میتوان از قواعد لاضرر و لاحرج به عنوان مبنای فقهی حق فسخ جانبداری کرد.
۳ ـ ۹ ـ چالش‌های نوبه دلیل تحولات پزشکی و پیدایش بیماریهای جدید:
در این بخش، ضمن بررسی قابل درمان شدن برخی از عیوب مذکور در قانون مدنی و تأثیر آن بر حق فسخ، به پیدایش برخی از عیوب و بیماریهای مسری خطرناک و امکان تسرّی حق فسخ نکاح به امراض نوظهور خواهیم پرداخت.
