ولی در مورد مبیعی که کلی فی الذمه باشد از نظر فقها همانند موردی که مبیع عین معین باشد انتقال مالکیت را زمان انعقاد عقد می دانند و قانون مدنی ایران با اقتباس از فقه همین دیدگاه را پذیرفته و از این منظر، برای انتقال مالکیت مبیع کلی ، نیاز به تعیین و یا تسلیم مبیع به مشتری نیست . با وجود این ،بسیاری از حقوق دانان بر این باورند که زمان انتقال مالکیت کلی فی الذمه زمان تسلیم یا اختصاص می باشد یعنی بعد از تسلیم مبیع به خریدار است که مالکیت به آن منتقل می شود.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در این مورد به نظر می رسد نظر کسانی که انتقال مالکیت مبیع را بعد از تعیین مصداق آن می دانند با نظر عرف ، منطبق تر است.

بند سوم : زمان انتقال مالکیت در نظام های حقوقی مختلف

در خصوص زمان انتقال مالکیت در عقد بیع ، در نظام های مختلف حقوقی نظر واحدی ندارند و با توجه به نوع مورد معامله زمان انتقال مالکیت متفاوت می باشد. اما انتقال مالکیت ، هدف اصلی بیع در همه نظام های حقوقی است.
- نظام حقوقی اسلام زمان انتقال مالکیت را در عین معین ،کلی در معین و کلی فی الذمه را زمان انعقاد قرارداد می داند .
- در حقوق انگلستان بیع ترکیبی از قرارداد و تملیک است ولی انتقال مالکیت جوهر و اسا س عقد بیع می باشد.^[۲۴۵] در حقوق این کشور انتقال مالکیت عین معین زمانی است که طرفین قصد انتقال آن را داشته باشند و در تعیین قصد طرفین شروط قراردادی و اوضاع و احوال مورد و رفتار و رویه طرفین مورد توجه قرار می گیرد و در مواردی که طرفین در این مورد توافقی نداشته باشند قواعد سه گانه ماده ۱۸ قانون بیع کالا اعمال می شود . زمانی که مورد معامله کالای غیر معین که شامل کلی در معین و کلی فی الذمه می شود در زمان اختصاص و تعیین کالا مالکیت منتقل می شود .
- در حقوق فرانسه در مورد عین معین ،مالکیت کالا در زمان انعقاد قرارداد منتقل می شود و در مورد کالای غیر معین زمان اختصاص کالا ،زمان انتقال مالکیت آن دانسته شده است.
- در برخی از نظام های حقوقی مانند هلند ،جمهوری فدرال آلمان،سویس،اسپانیا،یونان و برزیل مالکیت زمانی منتقل می شود که خریدار یا کسی که در انجام این کار از خریدار مأذون می باشد کالا را به تصرف خود بگیرد. یعنی در بعضی از سیستم های حقوقی کالا در حال حمل و نقل به ملکیت خریدار در می آید در حالی که در سیستم های دیگر ممکن است کالا در ملکیت فروشنده تا زمانی که تحویل خریدار شود باقی بماند.^[۲۴۶]
- یکی از تعهداتی که کنوانسیون در ماده ۳۰بر عهده بایع قرار می دهد ، انتقال مالکیت کالا است. اما انتقال مالکیت و کارها و اعمالی که فروشنده باید برای انتقال عنوان مالکیت کالا به خریدار انجام دهد ، توسط کنوانسیون بررسی نشده است. با توجه به بند ب ماده ۴ که مقرر می دارد : این کنوانسیون مربوط به اثراتی که ممکن است قرارداد بر مالکیت کالای فروخته شده داشته باشد نمی شود. به صراحت این مشکل مسکوت گذاشته شده است تا از طریق قانون حاکم بر قواعد تعارض قوانین دادگاه رسیدگی کننده حل و فصل شود.
سوالی که در این مورد مطرح می شود این است با توجه به اینکه زمان انتقال مالکیت در بعضی از سیستم های حقوقی متفاوت می باشد اگر بیع مربوط به دو کشور باشد که زمان انتقال مالکیت در آن مختلف باشد ،حقوق کدام کشور اعمال می شود؟
در پاسخ می توان گفت اصلی که به طور جامع پذیرفته شده این است که مالکیت به موجب قوانین محل وقوع کالا منتقل می گردد.(Lex Situs) یعنی وقتی کالا به موجب قوانین محل وقوع آن در مالکیت خریدار در آمد ،در مالکیت وی باقی می ماند. اگر به موجب قوانین محل وقوع کالا مالکیت در زمان انعقاد قرارداد منتقل می شود ،مالکیت تا زمانی که کالا به داخل کشوری که در آن کشور مالکیت به خریدار واگذار می شود حمل شود ،حتی اگر کالا تسلیم خریدار شده باشد به وی منتقل نخواهد شد.
و بر عکس کالایی که از کشوری دیگر می آید که خریدار با انعقاد قرارداد مالکیت را بدست نمی آورد برای کشوری که در آنجا مالکیت با قرارداد انتقال داده می شود ،انتقال مالکیت به محض خروج کالا از مرزهای آن کشور صورت می گیرد. به عنوان مثال اگر ۱۰۰۰تن معین انار از ایران که انتقال مالکیت در زمان انعقاد قرارداد منتقل می شود به کشوری که مالکیت در زمان انعقاد قرارداد منتقل نمی شود ارسال گردد فروشنده ایرانی هر چند کالا را هم تحویل خریدار داده باشد و ثمن را هم گرفته باشد مالک کالا می باشد تا زمانی که کالا وارد آن کشور شود ولی اگر خریدار ایرانی ۱۰۰۰تن نارگیل از آن کشور خریداری کند به محض اینکه کالا از مرز آن کشور خارج شد خریدار ایرانی مالک آن کالا خواهد شد هرچند اینکه قیمت کالا را هم نداده باشد.^[۲۴۷]
البته این عوامل در صورتی قابلیت اجرا را دارند که طرفین در مورد آن تراضی نکرده باشند.استثنایی که می توان در این مورد بیان کرد این است که اگر کالا در حال حمل و نقل یا کالاهایی که مکان آنها در زمان انعقاد قرارداد معلوم نیست باشد قانون مقصد کالاها در مورد انتقال مالکیت حاکم خواهد بود.

گفتار چهارم : اثر تسلیم در انتقال ضمان معاوضی

یکی از مهم ترین آثار تسلیم مبیع در انتقال ضمان معاوضی است که زیر به بررسی آن می پردازیم.

بند اول: تعریف

در عقد بیع ،به محض انعقاد عقد ،خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود و به واسطه تسلیم ضمان از بایع به مشتری منتقل می شود.^[۲۴۸]منظور از ضمان معاوضی این است که هریک از طرفین در ضمن عقد متعهد می شوند در قبال مالی که دریافت می کنند عوض آن را به دیگری بدهند. یعنی التزام به پرداخت عوض معین در مقابل عوضی که دریافت می کند. به عنوان نمونه ،در بیع تعهد و التزام مشتری به تأدیه ثمن در قبال دریافت مبیع و التزام بایع به تسلیم مبیع در مقابل دریافت ثمن ،ضمان معاوضی می باشد. که دراین جا انتقال ضمان از بایع به مشتری را مشروط به تسلیم مبیع دانسته ایم که بر این حکم ،حکمی دیگر متفرع است و آن این است که اگر مبیع قبل از قبض تلف شود ضمانش بر عهده بایع است .

بند دوم : تلف مبیع پیش از قبض

هرچند با توجه به بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی که مقرر می دارد به مجرد عقد بیع ،انتقال مالکیت مبیع و ثمن صورت می گیرد ولی اگر مبیع بعد از عقد و قبل از تسلیم ،بر اثر حادثه ای خارجی نزد بایع تلف شود ،از مال بایع تلف شده است نه از ملک مشتری ، هرچند که مشتری از زمان انعقاد عقد بیع ،مالک مبیع شناخته می شود.و دلیل آن را چنین ذکر کرده اند که در اثر تسلیم ضمان معاوضی از بایع به مشتری منتقل می شود و تا قبل از آن ،عقد کامل نگردیده است زیرا از لحاظ تحلیلی عقد بیع عبارت است از تملیک عوضین و تعهد به تسلیم آنها .^[۲۴۹] بنابراین تا زمانی که تسلیم صورت نگرفته باشد ، عقد تکمیل نگردیده است.^[۲۵۰]پس اگر مبیع قبل از تسلیم تلف گردد موازنه در تسلیم صورت نگرفته است؛پس باید ثمن گرفته شده به مشتری رد شود و نمائات بین تاریخ بیع و تلف به بایع پس داده شود.^[۲۵۱]
قانون مدنی در این مورد در ماده ۳۸۷ که بر گرفته از فقه ^[۲۵۲] می باشد بیان می دارد :«اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر این که بایع
برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود».نکته ای که قابل ذکر است آن است که گاهی ضمان معاوضی بعد از تسلیم مبیع نیز ادامه پیدا می کند و ساقط نمی شودو به طو ر استثناء پس از تسلیم هم بر عهده فروشنده باقی می ماند . و آن در زمان خیار مختص مشتری است .^[۲۵۳]
یعنی اگر مبیع در زمان خیار مختص به مشتری نزد بایع تلف یا ناقص شود ، تلف و نقص بر عهده بایع خواهد بود و ماده ۴۵۳ قانون مدنی ناظر به این استثنا است و مقرر می دارد :«در خیار مجلس و حیوان و شرط اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود بر عهده مشتری است و اگر خیار مختص مشتری باشد تلف یا نقص بر عهده بایع است».

بند سوم :مستندات ضمان بایع قبل از قبض مبیع

در فقه سه دلیل برای ضمان بایع بیان کرده اند که مورد بررسی قرار می دهیم.^[۲۵۴]
الف) سنت
حدیث نبوی « کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» یعنی هر مبیعی که قبل از قبض آن به مشتری تلف شود از مال بایع آن تلف می گردد.^[۲۵۵]
روایت عقبه بن خالد که از امام جعفر صادق (ع) می پرسد اگر مردی کالایی از دیگری به بیع لازم بخرد،ولی مشتری کالا را نزد فروشنده باقی گذاشته و بگوید إن شاءالله فردا خواهم آمد و در این فاصله آن کالا به سرقت برود،از مال چه کسی خواهد بود؟امام (ع) در پاسخ فرمودند:از مال صاحب آن کالا که در منزلش بر جای مانده است خواهد بود تا اینکه آن را به مشتری تحویل دهد و از خانه بیرونش کند. وقتی آن را بیرون کرد دیگر مشتری ضامن حق او خواهد بود تا اینکه مال را به او برگرداند.^[۲۵۶]
ب)اجماع
برخی از فقها درباره این موضوع ادعای اجماع کرده اند^[۲۵۷].از آنجایی که اجماع آن است که «فقیه مباشرتاً به تبع اقول فقهاو علما مبادرت ورزیده و به یکی از طرق ذکر شده به رای معصوم نائل گردد»^[۲۵۸]ولی چون درباره این موضوع روایات و نصوصی واصل شده است ، بنابراین اجماع مزبور از نظر فقهی ارزشی استقلالی ندارد. و به خودی خود نمی تواند به عنوان یک دلیل برای حجیت قاعده مورد بحث ،منظور شود.
ج)بنای عقلاو سیره مسلمین
با رجوع به سیره مستمر مسلمانان به این نتیجه می رسیم که مبنای آن در بیع چنین بوده که هر وقت کالای مورد معامله قبل از قبض طرف مقابل تلف گردد ،خسارت را متوجه شخصی می دانند که مال ،پیش از معامله از آن او بوده است نه متوجه کسی که به موجب عقد و معامله جدید مالک شده و از آنجایی که این رویه به زمان معصوم (ع) متصل می گردد،لذا حجیت شرعی دارد.
البته گروهی از فقها ^[۲۵۹] در بیان مفاد سیره مسلمین گفته اند که :«بلکه روش قاطبه عقلا چنین است» که از کلام آنها می توان استنباط کرد که سیره مسلمین را به بنای عقلا تبدیل ساخته اند . و به این منظور به توجیه عقلایی دست زده اند و محتوای قاعده را منطبق با اصول حقوقی حاکم بر معاملات می دانند.

بند چهارم : تحلیل و بررسی قاعده تلف مبیع قبل از قبض

همانطور که قبلاً بیان شد به محض وقوع عقد بیع ، مالکیت مبیع و ثمن به طرفین عقد منتقل می شود و تلف شدن هر مالی باید در ملک مالکش صورت پذیرد.پس تلف مبیع نیز باید از مال مشتری باشد اما برخلاف این تصور اگر مبیع قبل از تسلیم نزد بایع تلف شود از مال بایع تلف شده است هرچند در زمان تلف مشتری مالک مبیع باشد.برخی فقهای امامیه در توجیه این امر گفته اند که عقد بیع حقیقتاً یک لحظه قبل از تلف منفسخ می گردد ،در نتیجه در اثر انفساخ ،مبیع به ملکیت بایع بر می گردد ودرملکیت او تلف می شود. ^[۲۶۰]
هرچندکه پذیرش عقلی این نظر کمی مشکل است ولی باتوجه به اینکه مالکیت از اموراعتباری است، دشواری تصور آن سهل و آسان می گردد.
برخی دیگر نفس تلف را علت برای انفساخ می دانند به این صورت که لحظه تلف ،لحظه انفساخ و انحلال عقد هم است و قهراً تلف از مال بایع واقع می شود. ^[۲۶۱]عده ای دیگر باقی ماندن ضمان بر عهده بایع قبل از قبض را نتیجه معاوضه ثمن و مبیع و وابستگی تعهد های دو طرف به یکدیگر می دانند .^[۲۶۲] و این طور استناد می کنند که هدف نهایی از خرید و فروش این است که خریدار در برابر پولی که به فروشنده می دهد بتواند بر مبیع دست یابد انتقال مالکیت به تنهایی نمی تواند این هدف را تأمین کند و به همین دلیل اگر خریدار بداند که هیچگاه بر مبیع دست نخواهد یافت ،حاضر به معامله نمی شود.
در نتیجه همین اراده ،که خواست مشترک طرفین است ،دادن ثمن به فروشنده و تسلط بر مبیع به عنوان موجودی مرکب بوجود می آید.موجودی که از بین رفتن جزیی از آن ،جزء دیگر را نیز از بین می برد،همین که مبیع تلف شود ،چون تعهد خریدار به دادن ثمن مبنای خود را از دست داده است ،آن هم از بین می رود و به خریدار باز می گردد. بازگشتن ثمن به خریدار در زبان حقوقی به «انفساخ» تعبیر می شود امری استثنایی و خلاف قاعده نیست.^[۲۶۳]

بند پنجم : میزان دلالت قاعده تلف مبیع قبل از قبض

سوالی که مطرح می شود این است که آیا قاعده مذکور ،اختصاص به عقد بیع دارد یا آنکه در کلیه عقود معاوضی قابل اجرا است ؟ همچنین آیا این قاعده اختصاص به مبیع دارد یا اینکه در ثمن هم وجود دارد؟
در مورد وجود این قاعده در تلف ثمن قبل از قبض ،برخی از حقوق دانان وجود این قاعده را قابل اجرا نمی دانند .^[۲۶۴] و برخی دیگر اجرای این قاعده را در این مورد خالی از اشکال نمی شناسند.^[۲۶۵] و معتقدند که با توجه به اینکه مستند روایی این قاعده درمورد تلف مبیع است پس باید آن را در مورد همان مورد خاص خود اجرا نمود .اما عده ای دیگر معتقدند ^[۲۶۶] که این امر بستگی دارد که ما مدرک قاعده را چه بدانیم؟ اگر مدرک را «مرسله نبوی» بدانیم شامل تلف ثمن نخواهد شد .چون روایت فقط در مورد تلف مبیع است . اگر مدرک قاعده را «اجماع» بدانیم ،از آنجایی که اجماع هم درمورد تلف مبیع است نمی توان به غیر از این مورد تسری داد.ولی اگر مدرک قاعده را «بنای عقلا»بدانیم ،گفته شد که بنای عقلا در معاوضات این است که هریک از متعاقدین چیزی می دهد که به ازای آن چیزی بگیرد و بنای آنها این است که هیچ یک تملیک مجانی نمی کند بلکه درمقابل عوض است و حال اگر کالا قبل از تحویل و تسلیم به طرف مقابل تلف شود آن را به حساب کسی می گذارند که قبل از معامله مال او بوده زیرا تملیک ثمن از طرف مقابل با تلف مبیع بدون عوض باقی می ماند پس بایع مستحق ثمن نیست و باید آن را مسترد نماید.
با این تفصیل و بر مبنای عدالت معاوضی خصوصیتی در مبیع وجود ندارد و با وحدت ملاک می توان قاعده مزبور را درموردثمن شخص نیز جاری دانست.^[۲۶۷] بر اساس همین نظر قاعده را می توان نسبت به معاملات و معاوضات دیگر هم قابل اجرا دانست.^[۲۶۸]

بند ششم : اثر تراضی در ضمان معاوضی

سوالی که در این مورد به ذهن می رسد این است که آیا طرفین عقد بیع می توانند بر خلاف این قاعده تراضی نمایند و ضمان تلف مبیع قبل از قبض را اسقاط نمایند؟برخی از حقوق دانان ^[۲۶۹]و فقها ^[۲۷۰] معتقدند که ضمان معاوضی از حقوق قابل اسقاط نیست.و علت آن را چنین بیان کرده اند که انفساخ عقد و رجوع به عوضین ، از احکام شرعی است که غیر قابل اسقاط است و برخی از فقها هم دلیل آن را عدم صحت اسقاط ضمان ما لم یجب می دانند. ^[۲۷۱]
به همین دلیل طرفین عقد نمی توانند برخلاف آن تراضی نمایند و در صورت تراضی بر خلاف آن اثری بر آن بار نمی شود و بایع همچنان ضامن می باشد . در مقابل برخی دیگر از نویسندگان تراضی بر خلاف آن را نافذ می دانند .چون علت انفساخ عقد در اثر تلف مبیع را، برگرفته از توافق ضمنی طرفین و از آثار معاوضه می دانند . بنابراین طرفین همیشه می توانند برخلاف این وضع که خود ایجاد نموده اند با هم توافق کنند.
به نظر می رسد اگر بر مبنای معاوضه مقرر شده که هر یک از طرفین در عقد در مقابل مالی که می دهد چیز دیگر بدست آورد و هیچ کدام از آنها قصد تملیک مجانی ندارند طرفین بتوانند برخلاف آن تراضی نمایند مانند آنکه شرط شود در صورت تلف مبیع قبل از قبض ،تلف از مال مشتری باشدو این نظر با فرضی که مدرک قاعده را «بنای عقلا» که مبتنی بر عدالت معاوضی است دانستیم سازگار می نماید.ولی در پاسخ به این سوال باید گفت حکم مزبور در ماده ۳۸۷ به دلیل فقهی بودن آن،از قواعد آمره می باشد نه تکمیلی . بنابراین نمی توان بر خلاف آن تراضی کردواگر دلیل مزبور برای اثبات این ادعا کافی نباشد ، می توان گفت که در این مورد قانون گذار در مقام بیان سکوت نموده و به استناد ماده ۱۶۷ قانون اساسی در موارد سکوت ،باید به فتاوی معتبر و کتب معتبر فقهی مراجعه نمود.چنانکه گفته شد فقها معتقدند که ضمان معاوضی از حقوق قابل اسقاط نیست.

بند هفتم : قبض رافع ضمان معاوضی

همانطور که گفته شد با تسلیم و قبض مبیع به مشتری ،ضمان معاوضی هم به او منتقل می شود ولی در اینکه قبض باید به چه صورت باید باشد میان فقها اختلاف نظر وجود دارد.برخی از فقها اعتقاد دارند که ضمان با تخلیه مبیع به وسیله بایع مرتفع می گردد. ^[۲۷۲] شیخ انصاری می گوید : «ظاهر کلام عده ای از فقها این است که در سقوط ضمان معاوضی شرط نیست که قبض صحیحاًواقع شود.بلکه قبض مبیع بدون اذن بایع توسط مشتری در خلال مدت حبس نیز برای رفع ضمان کافی است». ^[۲۷۳]برخی دیگر قبضی را ،رافع ضمان می دانند که عبارت است از استیلاء بر مبیع . ^[۲۷۴] بنابراین ،تخلیه بدون اینکه مشتری بر آن مبیع استیلاء یابد،قبض تلقی نمی شود. عرفاً نیز با استیلاء قبض محقق می شود.ممکن است مشتری بدون آنکه مبیع را به او تسلیم نموده باشد ،مبیع را قبض کرده باشد. مانند آنکه مبیع را بدون اذن بایع تسلم کرده باشد که در این صورت ضمان معاوضی به مشتری منتقل می شود.

بند هشتم : شرایط اجرای قاعده – ماده ۳۸۷ قانون مدنی

با توجه به ماده ۳۸۷ قانون مدنی برای اینکه تلف مبیع موجب انفساخ عقد شودوجود شرایطی لازم می باشد که در زیر مورد بررسی قرار می دهیم.