اگر برتری و تقدم دیوان بر مراجع ملی در متن نهایی اساسنامه قید می گردید، بسیاری از دولتها برای پیوستن به آن با موانع اساسی مواجه بودند لذا در پایان، تهیه کنندگان پیش نویس تدبیری را به منظور تمهید راهکاری موثر جهت کارآمد ساختن دیوان در شرایطی که صلاحیت نخستین با مرجع داخلی باشد، در دستور کار قرار دادند؛ هرچند که در این رهگذر، همچنان مسایل بحث برانگیزی در خصوص صلاحیت تکمیلی باقی بود و لازم می آمد معلوم شود که دیوان در چه زمانی، چگونه و تا چه حد باید به اعمال صلاحیت بپردازد.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
در این کمیته نقش دیوان مورد بازشناسی قرار گرفت. با توجه به مواضع دولتها در قبال مسایل اساسی دیوان می توان گفت دولتها در دو طیف تقسیم شده بودند. یکی دولتهایی که بیشتر نگران مساله حاکمیت بودند. این گروه به تفسیر کمیسیون حقوق بین الملل از مقدمه اساسنامه، تاکید داشتند که بر اساس آن، دیوان بین المللی در مواردی مبادرت به اقدام خواهد نمود که دور نمایی از محاکمه عادلانه افراد در مراجع قضایی داخلی وجود نداشته باشد.
نماینده دولت چین اعلام کرد که دیوان بین المللی باید از اعمال صلاحیت، مقدم بر مراجع داخلی ملی منع گردد.[۶۱] رژیم صهیونیستی پیشنهاد تغییر در اساسنامه را مطرح کرد و درخواست نمود تا به این مرجع بین المللی حق نظارت بر فرایند دادرسی در دادگاههای داخلی، داده شود.[۶۲] مصر نیز با اشاره به تعریف اصل صلاحیت تکمیلی در پیشنویس اساسنامه اعلام نمود که عدم دقت در این عبارات میتواند باعث ایجاد اختلاف بالقوه در مورد اختیارات دیوان شود، لذا اساسنامه باید مبانی و حداقل هایی که به صلاحیت دیوان می انجامد را تعریف کند.[۶۳] دولت هند بیان داشت که دیوان بین المللی کیفری نه تنها نباید مرجع نخستین رسیدگی باشد بلکه نباید برای آن شان پژوهشی قایل گردید. نماینده آن دولت اظهار داشت که تشکیل دادگاههای بین المللی ویژه یوگسلاوی و رواندا، بلافاصله پس از سقوط کامل حکومتهای داخلی بوده است فلذا نباید با معیار قرار دادن آنها، دیوان بین المللی کیفری داعیه تقدم در رسیدگی داشته باشد و یا عاملی برای فرسایش صلاحیت ملی گردد[۶۴].
گروه دیگر دولتها رویکردی منعطف تر در خصوص کارکرد دیوان اتخاذ نمودند و تقویت آن را در عین صیانت از تقدم صلاحیت مراجع داخلی ضرورتی انکارناپذیر برای برخورد با مرتکبان و ناقضان حقوق بشردوستانه بین المللی که در لوای مصونیت ممکن از خود را از مجازات در سطح داخلی برهانند برشمردند.[۶۵]
در میان نظرات دولتها، دیدگاه نماینده دولت ایرلند جالب توجه بود؛ وی بیان داشت که تقدم صلاحیت مرجع داخلی به معنای وادار کردن دیوان بین المللی به کرنش در مقابل مرجع داخلی نباید تلقی گردد. دولت فنلاند خواستار تعادل بیشتر اصل صلاحیت تکمیلی شد. نماینده آن دولت بیان داشت که تأکید زیاد و اغراق آمیز بر تضمین و حفظ اولویت مراجع داخلی می تواند به بی فایده جلوه کردن مرجع بین المللی بینجامد. نماینده ایتالیا نیز از آخرین ملجا بودن دیوان[۶۶] حمایت نکرد و تبیین معنای دقیقی از آن چه برای دادگاههای ملی غیر قابل دسترس و ناکارآمد نامیده شده است را ضروری دانست. برخی از هیئتهای نمانیدگی اعلام کردند که تشکیل دادگاه بین المللی به هیچ وجه مسئولیت دولتها را برای تحقیق و تعقیب جنایات در قلمرو خود کاهش نمیدهد، لذا درخواست داشتند تا مسئولیت دولتها در دیباچه اساسنامه مورد تاکید مجدد قرار گیرد. ژاپن اعلام کرد که دادگاه بین المللی نباید به زباله دانی تبدیل شود که دادگاههای داخلی بزهکارانی را که باید در سطح ملی مجازات شوند، بدون رسیدگی به آن حواله کند. دولتهایی نیز همچون آفریقای جنوبی بر تبیین نقش و کارکرد اصل صلاحیت تکمیلی درتعامل با فعالیت گروه های آشتی ملی و صلح که منجر به اعطای برخی مصونیت ها می گردد تاکید داشتند.
در جریان مذاکرات سال ۱۹۹۶ ضمن مقایسه دیوان کیفری بین‌المللی با دادگاههای بین‌المللی قبلی پس از بحثهای بسیار، سرانجام تصریح اصل تکمیلی بودن دیوان در ماده ۱ اساسنامه علاوه برمقدمه مورد تاکید قرار گرفت و در نیتجه در ماده ۱ به آن تصریح شد.[۶۷] همچنین تعدادی از نمایندگان کشورها درخواست نمودند که قاعده تکمیلی بودن به عنوان یکی از عناصر صلاحیت دیوان مورد تعریف قرار گیرد و شرایط، زمان و تشریفات استناد به این قاعده تا آنجا که امکان دارد بطور روشن مورد شناسایی قرار گیرد. همچنین فرد یا افراد مورد اتهام و یا دولتهای عضو و یا واجد صلاحیت رسیدگی کیفری که می‌توانند به این قاعده استناد کنند بتوانند اطلاعات مورد استناد را برای دیوان تهیه و ارائه نمایند و دیوان نیز باید جلسه استماع برگزار کند تا اخذ تصمیم در این مورد جنبه ترافعی داشته باشد. همچنین برخی از کشورها در کمیته مقدماتی به صراحت اعلام داشتند که دیوان باید از اعمال صلاحیت امتناع کند مگر اینکه هیچ دادگاه داخلی مسئولیت این مهم را صحیحا برعهده نگرفته باشد. [۶۸] بدین ترتیب در سندی که مبنای مذاکرات شرکت کنندگان در کنفرانس رم بود اصل صلاحیت تکمیلی بودن در دو موضع (مقدمه و ماده ۱) اساسنامه تصریح گردید.
-
- کنفرانس رم (۱۹۹۸)
در کنفرانس نمایندگان تامالاختیار که برای تشکیل دیوان بین المللی کیفری در ۱۵ ژوئن تا ۱۷ ژوئیه ۱۹۹۸ توسط سازمان ملل تشکیل شد، بسیاری از کشورها ضابطه قابلیت پذیرش که کمیته تهیه و تدارک تنظیم کرده بود را قابل قبول می دانستند. در این مجال اصل صلاحیت تکمیلی به طور خاص به عنوان عامل اصلی برای تصویب موفقیت‌آمیز اساسنامه نقش موثری ایفا نمود[۶۹].
آقای هلمز[۷۰] ، نماینده کانادا و مسوول کمیته تبیین سازوکار قابلیت پذیرش، در آغاز نشست گزارشی از چگونگی تدوین اصل مزبور و نحوه تلفیق آن با ملاحظات ناشی از قاعده منع محاکمه مجدد ارائه نمود و با توجه به زحماتی که در ارتباط با تدوین پیش نویس اساسنامه متحمل شدند درخواست نمود تا به بازشکافی مسایل پرداخته نشود و تلاش ها صرفا معطوف به ارائه پیشنهاد های اصلاحی در چارچوب کلی پیش نویس ارائه گردد[۷۱].
البته نباید غافل بود که متن پیشنهادی کمیته می بایست در جمع نمایندگان دولتها تبیین و به رای گذاشته می شد، در این رابطه شریف بسیونی[۷۲]می نویسد: «عهدنامه ۱۷ جولای ۱۹۹۸ که به تاسیس دیوان بین المللی کیفری انجامید، مهمترین دستاورد سازمان ملل متحد از بدو تاسیس آن در ۱۹۴۵ می باشد. این عهدنامه حاصل ۷۵ سال تلاش صاحبنظران و سازمان های غیر دولتی است و گامی در جهت نیل به دغدغه بزرگ معاصر جامعه جهانی در باب تامین صلح در سایه عدالت و اجرای عدالت در سایه صلح می باشد.»
مبحث دوم: صلاحیت تکمیلی، تدبیر نسل چهارم محاکم بین المللی کیفری برای رفع نقص روش های پیشین
در مبحث پیشین دیدیم که صلاحیت تکمیلی مرجع بین المللی رسیدگی به جنایات، شیوه ای بدیع در عالم حقوق بین المللی کیفری است. صلاحیت محاکمی که تا پیش از تدوین اساسنامه دیوان، برای رسیدگی به اتهامات جنایت کاران در سطح بین المللی تشکیل شده، با آنچه دیوان بین المللی کیفری در دستور کار خود دارد، متفاوت بود. مطالعه ساختار صلاحیتی آنان و تعامل با مراجع قضایی ملی، برای ارزیابی بهتر صلاحیت تکمیلی دیوان لازم به نظر می رسد. اینکه به چه دلیل تهیه کنندگان اساسنامه _که عمدتاً از برجسته ترین حقوق دانان بین المللی بوده اند_ به تکمیلی بودن صلاحیت دیوان متمایل شده اند نیز به شناسایی امتیازات این اصل و در عین حال قیاس آن با سایر انحاء تعامل مرجع ملی و بین المللی موثر می باشد.
در این مبحث، ذیل چهار گفتار، به بررسی آیین تنظیم روابط مراجع ملی و بین المللی در چهار گروه از محاکم بین المللی می پردازیم. مبنای تقسیم بندی محاکم به این چهار نسل، چهار نوع رویکرد کلی است که فصل مشترک دادگاه های هر نسل است.
گفتار نخست: نسل نخست محاکم بین المللی
نسل نخست محاکم بین المللی، پس از پایان دوران انتقام خصوصی در عدالت جزایی بین المللی شکل گرفت. در دوران قدیم، جنگ جزء جدایی ناپذیر حیات بشر تلقی می گردید. در آن دوران حق همواره متعلق به کسی بود که در جنگ پیروز گردد در آن دوران مغلوبین جنگ ها بدون هرگونه محاکمه ای به مجازات محکوم می شدند که این مجازات غالباً اعدام بود. با متمدن تر شدن بشر، تلاش ها یی در جهت اجرای مجازات پس از انجام دادرسی _ولو محاکماتی به دور از استانداردهای دادرسی منصفانه_ صورت گرفت. نسل نخست محاکم بین المللی در یک ویژگی اصلی مشترک بودند. و آن اینکه این نسل از محاکم، دادگاه هایی بودند که همواره طرف ضعیف یا شکست خورده جنگ ها و سایر جنایات بین المللی، توسط غالبان آن جریانات به محاکمه کشیده می شد.
قدیمترین محاکمه در تاریخ حقوق بین المللی کیفری، مربوط به «کوناردین فن هافن استافن»[۷۳] در سال ۱۲۶۸ برای ارتکاب شروع جنگ متجاوزانه است.[۷۴] البته محاکماتی که جنایت کاران بین المللی را در یونان باستان مجازات می کرده اند[۷۵] و نیز دادگاه هایی مشابه در چین، ژاپن و ایران باستان، در کتب تاریخی نقل شده است.[۷۶]
لکن مهمترین محاکمه ای که ویژگی متحد شدن حکومت های متعدد برای مبارزه با جنایتکاران را دارد، محاکمه «پیترفن هاگن باخ»[۷۷] در سال ۱۴۷۴ می باشد.[۷۸] این محاکمه به عنوان اولین محاکمه کیفری بین المللی نزد صاحبنظران دانسته شده است. هاگن باخ در اواسط قرن پانزدهم توسط دوک بورگاندی، به فرمانروایی منطقه بریزاخ[۷۹] منصوب شد و به ایجاد وحشت و ترور، قتل، هتک ناموس، مصادره اموال و اخذ مالیات های سنگین پرداخت. با شکست دوک بورگاندی در ۱۴۷۴ فن هاگن باخ دستگیر شده و بوسیله دادگاهی متشکل از ۲۸ قاضی از شهرها و ایالاتی که در شکست دوک مشارکت داشتند، محاکمه گردید. دفاع وی اقدام به واسطه امر آمر قانونی بود که مورد پذیرش قرار نگرفت و نامبرده به اعدام با گیوتین محکوم گردید.[۸۰]
پس از محاکمه هاگن باخ، اسناد و کنوانسیونهای مهمی در منع اعمال وحشیانه و جنایات علیه بشریت به تصویب برخی کشورها رسید. در این دوران نخستین آموزش حقوق جنگ به فرانسیس لیبر[۸۱] که دانشمندی در حوزه علوم سیاسی در آمریکا بود نسبت داده شده است. او مجموعه مقرراتی را نیز در باره آیین رفتار دول متخاصم تهیه نمود[۸۲] که به نام خود او تحت عنوان «قوانین لیبر» نیز شهرت یافت؛ آبراهام لینکلن[۸۳] نیز تدریس آن را برای نظامیان اجباری و در جریان جنگ داخلی آمریکا مورد استفاده قرار داد. بعدها مواد و مقررات آن تاثیر فراوانی در تدوین سند حاصل از کنفرانسهای چند گانه لاهه در سال ۱۸۹۹ به جا گذاشت.[۸۴]
چند قرن بعد «گوستاو موانیه»[۸۵] از بنیانگذاران کمیته بین المللی صلیب سرخ پیشنهاد تشکیل دیوان دایمی را در سال ۱۸۷۲ برای محاکمه ناقضان کنواسیون ۱۸۶۴ ژنو را مطرح کرد. این پیشنهاد اولین پیشنهاد جدی در سطح جهانی برای تاسیس دادگاهی بین المللی برای محاکمه جنایتکاران بود. بسیاری از متخصصان وقت پیشنهاد موانیه را ناکارآمد، مبهم و غیرقابل اجرا دانستند.[۸۶]
در سالهای ۱۸۹۹ و ۱۹۰۷ نیز تلاش های قابل توجهی برای تدوین حقوق بین المللی کیفری صورت گرفت. در این سالها کنوانسیونهای لاهه تصویب شد. این کنوانسیون در جهت تعریف و تضمین حقوق جنگ گام های موثری برداشت و قواعد رفتار با جمعیت های غیر نظامی را تا حدود زیادی تبیین نمود و موارد سکوت آن را به تشخیص وجدان عمومی بین المللی حواله نمود در این کنوانسیون ها روش داوری برای حل و فصل مسائل و اختلافات پیشنهاد گردید. همچنین لیستی از جنایات در این کنوانسیون ارائه شد؛ اما مجازات و ضمانت اجرایی خاصی برای نقض آن جرایم تعیین نکرده بود.[۸۷] کنوانسیون مذکور که در سال ۱۸۹۸با پیشنهاد سزار نیکلاس دوم امپراتور روسیه و با حضور ۲۶ کشور تشکیل شده بود با تصویب ۶۰ کشور در نهایت در سال ۱۹۰۷ مقررات آن نهایی گردید.[۸۸]
متاسفانه مقررات کنوانسیونها نهادینه نشد و اهدافی که از تصویب آنها مد نظر تدوین کنندگان بود با شروع جنگ اول جهانی، به ناکامی گرایید. هر چند در این کنوانسیون اشاره ای به تشکیل دیوان کیفری بین المللی برای محاکمه جنایت کاران نشده بود، سرمشق بسیاری از مقررات مربوط به قوانین جنگ و محاکم کیفری بین المللی از جمله نورمبرگ، توکیو، یوگسلاوی، رواندا و حتی دیوان گردید. در سال ۱۹۱۳ بنیاد کارنگی کمیسیون تحقیقی تاسیس نمود تا بر اساس کنوانسیون های ۱۸۹۹ و ۱۹۰۷ لاهه به بررسی جنایات جنگی بالکان بپردازد. پس از جنگ جهانی اول نیز کمیسیون تحقیق و بررسی، با اتکا بر کنوانسیون لاهه سعی در شناسایی مسوولین جنایات ارتکابی داشتند.
پس از جنگ اول جهانی در کنفرانس صلح پاریس نیز مباحث مبسوطی در باب تعقیب مسوولین جنایات بین المللی مطرح گردید که متاسفانه روح حاکم بر کنفرانس چندان اجازه توسعه موضوع را نداد.
معاهده ورسای۱۹۱۹ که پس از پایان جنگ اول جهانی تصویب شد؛ کمیسیونی را مسئول تعیین مسئولین آغازگر جنگ و اعمال مجازات نمود، کمیسیون ۱۵ نفره فوق در مارس ۱۹۱۹ گزارشی از دول مرکزی آغازگر جنگ و نقضهای حقوق جنگ و جنایات علیه بشریت ارائه نمود و نهایتاً ویلهم دوم امپراطور آلمان را به عنوان مسئول و آغازگر جنگ شناخته و تقاضای محاکمه و مجازات وی را نمود. این کمیسیون علاوه بر تصویب تعقیب ویلهلم دوم، با تشکیل دیوانی برای محاکمه نظامیان آلمانی که مرتکب جنایات جنگی شده بودند موافقت کرد. اما امپراطور که به هلند گریخت و آلمان نیز به استناد اصل عطف بما سبق نشدن مقررات، مرتکبان را به مرجع بین المللی تسلیم نکرد و آنان را در داخل سرزمین و در یک رشته محاکمه به نام محاکمات لایبزیک تحت تعقیب قرارداد که البته نمی توان به بی طرفی و استقلال آن محاکم خوش بین بود چرا که تنها به محکومیت افرادی کمتر از انگشتان دست منتهی گردید.
جنگ جهانی دوم که شاید خونین ترین جنگ در تاریخ بشر بود، حدود چهل تا پنجاه میلیون انسان قربانی گرفت. کشته های در میدان جنگ و مراکز شهرها، حدود چهار برابر تلفات انسانی جنگ جهانی اول بود. وسعت میدانهای نبرد – تقریباً تمام کرۀ زمین -، بی رحمی در قتل عام و اختراع وسایل جدید کشتار دسته جمعی، موجب این تلفات عظیم توده های انسانی شد. اروپا، به تنهایی، حدود سی میلیون نفر کشته داد[۸۹].
در سالهای پایانی جنگ جهانی دوم، تلاشها برای ایجاد دیوان بین المللی کیفری ادامه یافت. در اعلامیه مسکو ۱۹۴۳ متفقین اعلام نمودند که برای محاکمه جنایتکاران مصمم هستند. بدین منظور با ابتکار کمیسیون بررسی جنایات جنگی جامعه ملل، پیش نویس کنوانسیون تاسیس دیوان جنایات جنگی سازمان ملل متحد تهیه گردید و نهایتاً در لندن به موجب معاهده ای، چهار دولت انگلیس، فرانسه، آمریکا و شوروی مبانی تشکیل دادگاه بین المللی نورمبرگ را پایه گذاری نمودند. در آگوست ۱۹۴۵، نوزده کشور دیگر نیز به معاهده مزبور پیوستند. در پی تشکیل دیوان بین المللی نورمبرگ[۹۰] مرجعی برای رسیدگی به سه جرم اصلی جنایات علیه صلح، جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت، با چهار قاضی اصلی و چهار قاضی علی البدل به ریاست «لرد جفری لارنس»[۹۱] تشکیل گردید.
محاکمات متعدد انجام شد. صرفاً ۱۹ نفر از سران حکومت نازی محکوم گردیدند که مجازات ۱۲ نفر از آنان اعدام بود. [۹۲]
به هر حال محاکمات نورمبرگ علیرغم ایرادات متعدد[۹۳] نخستین حرکت بین المللی در واکنش علیه جنایات بین المللی به شمار می رود و تصمیمات آن از مهمترین منابع حقوق بین المللی کیفری به شمار می رود[۹۴].
دادگاه نظامی توکیو- دادگاهی دیگر مشابه دادگاه نورمبرگ در خاور دور[۹۵] مشهور به دادگاه نظامی توکیو تشکیل شد. این دادگاه در ژانویه ۱۹۴۶ و پس از تسلیم ژاپن و با اعلام حاکم نظامی ژاپن[۹۶] در اجرای اعلامیه پوتسدام تشکیل گردید. اصل ۱۰ این اعلامیه، اعمال مجازات به جنایت کاران ژاپنی را مقرر نموده بود. دادگاه از ۱۱ قاضی تشکیل شده بود. نه نفر از دولت های امضاء کننده تسلیم بی قید و شرط ژاپن یعنی آمریکا ، شوروی، استرالیا، کانادا، چین، فرانسه، نیوزیلند، هلند، انگلستان و دو نفر از هند و فیلیپین قضات این دادگاه را تشکیل می دادند دادگاه پس از دو سال و نیم با اعلام نظر اکثریت، همه متهمان را مجرم شناخته و ۷ نفر را به اعدام و الباقی را به حبس ابد و موقت و محرومیت دایم از حقوق اجتماعی محکوم شد.
علاوه بر دادگاه های نظامی نورمبرگ و توکیو که به محاکمه سران جنایت کار دول محور در جنگ دوم جهانی پرداخت، در دسامبر ۱۹۴۵ به موجب قانون شماره ۱۰ شورای نظارت لندن، محاکم ملی کشورهای متفقین، امکان مجازات مجرمان جنگی دون پایه را یافتند. آرائی که در این رابطه صادر گردید نیز در توسعه حقوق بین الملل کیفری تاثیر بسزایی داشت.[۹۷]
البه نمی توان این مهم را نادیده گرفت که مهمترین رکن دادرسی های کیفری که همانا مشروعیت و قانونی بودن آنها است در نسل اول محاکم بین المللی بسیار کمرنگ جلوه نمود و چنانچه هانس کلسن می گوید، این محاکم به دنبال عدالت نبودند بلکه جلوه ای از انتقام گیری داشتند.[۹۸] و حتی برخی صاحبنظران، ماهیت این دادگاه ها را غیر بین المللی دانسته و معتقدند که «دادگاه های نظامی نورمبرگ و توکیو، هر چند که جامعه بین المللی از جنایات متهمان آن دادگاه ها لطمه خورده بود، اما تشکیل دادگاه های مذکور را واقعا نمی توان به جامعه بین المللی نسبت داد چرا که بانی این دادگاه ها دول پیروز در جنگ جهانی دوم بودند که به تنظیم و تدوین اساسنامه دادگاه های فوق و محاکمه متهمان پرداختند»[۹۹]
گفتار دوم: نسل دوم از محاکم بین المللی
با شروع دوران جنگ سرد و دو قطبی شدن جهان، علیرغم وقوع جنایات دهشتناک همچون کشتار ۱۵۰ هزار نفری ایدی امین در اوگاندا، ناپدید سازی بیش از ۵۰ هزار نفر در گواتمالا بین سال های جنگ سرد، وحشیگری پینوشه در شیلی و کشتار و ناپدیدسازی هزاران نفر در کودتای نظامی علیه دولت آلنده، ناپدیدسازی وسیع و گسترده در کشورهای آمریکای لاتین از جمله آرژانتین و برزیل و غیره، کشتار دسته جمعی جمعیت توتسی در رواندا بین سال های ۱۹۵۹ تا ۱۹۷۳، سرکوبی تیمور شرقی بین سال های ۱۹۷۷ تا ۱۹۷۹ ، نسل کشی پول پت در کامبوج بین سال های ۱۹۷۵ تا ۱۹۷۹ که در حدود دو میلیون نفر تلفات داشت. تلاشی برای ایجاد مرجعی بین المللی برای محاکمه جنایت کاران بین المللی صورت نگرفت. حضور و دخالت مستقیم ابرقدرتها در ایجاد جنایت بین المللی یا حمایت از زمینه های ایجاد آن را می توان به عمده دلیل اصلی اجتناب از ایجاد چنین مرجعی بر شمرد. طرح لزوم تشکیل یک مرجع بین المللی همواره با پاسخ قدرتهای بزرگ با اتکا به مساله «امنیت ملی» همراه بود.[۱۰۰]
البته در این دوران یکبار در سال ۱۹۷۳ به هنگام تصویب کنوانسیون بین المللی منع و مجازات جرم آپارتاید، اشارهای به تشکیل دیوان کیفری بین المللی برای محاکمه و مجازات ناقضان مقررات کنوانسیون شده و ماده ۵ آن صراحتاً چنین تکلیفی را بر عهده دول متعاهد کنوانسیون گذاشت و در سال ۱۹۸۰ کمیته ای نیز مسئول تهیه طرح آن شد، اما هیچگاه مفاد ماده فوق عملی نشده و دیوان بین المللی کیفری تشکیل نگردید. حتی هیچدام از دول غربی خود معاهده را نیز به تصویب نرساندند.[۱۰۱]
در میان موانع تأسیس دیوان در دوران جنگ سرد می توان به دلایلی همچون حساسیت نسبت به از دست دادن حاکمیت خود در برابر دیوان بین المللی، تمایل به حفظ برتری محاکم داخلی، فقدان اجماع همگانی در حمایت از نهاد قضایی بین المللی موثر اشاره نمود.
با پایان یافتن دوران جنگ سرد، در پاسخ به بخشی از جنایاتی که در جهان رخ می داد، شورای امنیت، با صدور قطعنامه هایی اقدام به تشکیل دادگاه های ویژه و موقتی برای محاکمه و مجازات جنایتکاران نمود که نسل دوم محاکم بین المللی را تشکیل می دهند؛ دو مورد از این دست محاکم ذیلاً مورد بررسی در حدود موضوع این رساله قرار می گیرند.
۱)- دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق(ICTY)
با اعلام استقلال بخش هایی از کشور یوگسلاوی سابق، میان اقوام و گروه های مختلف درگیری های مسلحانه گسترده ای روی داد. ارتکاب جنایات هولناک بشری در این منطقه موجب شد تا تلاشهایی جهت خاتمه بخشیدن به وضعیت اسفناک مزبور صورت گیرد . قتل عام گسترده ، هتک ناموس به عنف ، پاکسازی قومی و اعمال وحشیانه دیگر در یوگسلاوی به اندازه ای شدید و وخیم بود که محاکمه مسئولان این جناتیات را ضروری می نمود.
تا اینکه سرانجام در ۲۳ می ۱۹۹۳ بر اساس قطعنامه ۸۲۷ شورای امنیت ، دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق با هدف جلوگیری از تداوم جنایات علیه بشریت و کمک به حفظ و اعاده صلح در آن منطقه تاسیس گردید . صلاحیت این دادگاه، محاکمه و مجازات کسانی است که مرتکب نقض فاحش کنوانسیونهای چهار گانه ژنو ۱۹۴۹ ، حقوق و عرفهای جنگ ، ژنوسید و جنایات علیه بشریت است. جنایات ارتکابی در یوگسلاوی سابق به اندازه ای شدید و وخیم بود که محکومیت جهانی جنایت کاران را اقتضا می نمود.
متعاقباً شورای امنیت در سال ۱۹۹۳ دستور به تشکیل دیوانی بین المللی برای مجازات مرتکبان نقض فاحش حقوق بشر دوستانه از سال ۱۹۹۱ به بعد در یوگسلاوی سابق داد[۱۰۲]. دبیر کل سازمان نیز بر همین مبنا پیش نویس اساسنامه ای را به تصویب شورای امنیت رسانید[۱۰۳] . این دیوان دارای محدودیت های زمانی و مکانی بود چرا که اولاً صرفاً در محدوده یوگسلاوی سابق و در ثانی ناظر بر جنایات ۱۹۹۱ به بعد بود.
ماده ۹ اساسنامه دیوان بین المللی رسیدگی به جنایات ارتکابی در یوگسلاوی سابق ضمن تاکید بر صلاحیت موازی و همزمان مراجع بین المللی و داخلی ، مرجع داخلی را مکلف دانسته است تا در مواردی که دیوان بین المللی درخواست می نماید، اقدام به احاله موضوع به مرجع بین المللی بنماید.
به نظر می رسد دلیل اعطای اولویت در رسیدگی به مراجع بین المللی، در مورد یوگسلاوی، عدم استقلال و بی طرفی نظام قضایی یوگسلاوی و همچنین دولتهای جانشین در منطقه بالکان و همچنین نفرت عمیق قومی ، مذهبی میان مردم منطقه و در عین حال فقد یک دیوان توانمند بین المللی باعث گردید تا به دیوان موقتی بین المللی تقدم در رسیدگی اعطا گردد.[۱۰۴]
در اساسنامه دادگاه بین المللی ویژه رسیدگی به جنایات ارتکابی در یوگسلاوی سابق، ضوابطی برای تعیین سازوکار تشخیص مواردی که دیوان می تواند درخواست تقدم رسیدگی کند بیان نشده است؛ بلکه قواعد آن متعاقباً توسط قضات تعیین گردید. در آیین نامه دادرسی و ادله دیوان بین المللی رسیدگی به جنایات ارتکابی در یوگسلاوی علاوه بر اینکه تقدم صلاحیت دیوان، نسبی دانسته شده است، مستنداً به ماده ۱۱ مکرر، ممکن است دیوان می تواند با صلاحدید خود رسیدگی به موضوع را به مرجع داخلی واگذار نماید.
مواردی که طبق آیین نامه دادرسی و ادله دیوان بین المللی یوگسلاوی، اولویت رسیدگی با این مرجع بین المللی دیده شده است ناظر بر ۳ مورد است:
هنگامی که مرجع داخلی، بدون توجه به بعد بین المللی قضیه، موضوع را تحت عنوان یک جرم عمومی و نه جنایت بین المللی تحت تعقیب قرار دهد.
وفق مقررات ماده ۲/۹ نتوان به انجام رسیدگی واقعی توسط مرجع داخلی به واسطه خروج از بی طرفی و مانند آن اعتماد کرد.
