ولی چنان‌چه شرط بر خلاف بعضی از اجزا یا آثاری باشد که از نظر عرف غیر قابل انفکاک از ذات مقتضاء هستند، در حکم شرط خلاف مقتضاء است و در نظر عرف بین شرط مزبور و مقتضاء تضاد حاصل می‌گردد؛ برای مثال در عقد بیع که مقتضاء آن ملکیت مشتری است، هرگاه شرط شود که مشتری مالک مبیع نشود، در اثر تضاد بین شرط و مقتضاء عقد بیع باطل می‌شود، ولی هرگاه شرط شود که مشتری حق انتفاع یا حق استثمار و یا حق انتقال را برای مدت معینی ندارد، آن شرط و عقد صحیح می‌باشد. همچنین است هرگاه بر مشتری شرط شود که تا پنجاه سال حق ندارد مبیع را به دیگری انتقال دهد؛ زیرا تضاد عقلی بین شرط و مقتضاء که موجب بطلان عقد است، حاصل نمی‌شود، چنان‌چه در مورد اجاره معمول است که شرط می‌شود مستأجر حق انتقال اجاره را به غیر ندارد و حال آن‌که مقتضاء اجاره نیز ملکیت منافع است… . ایراد به آنکه کل، غیر از اجزا چیز دیگری نیست؛ بنابراین شرط خلاف یکی از اجزا مقتضاء در حکم شرط خلاف تمام مقتضاء است وارد نمی‌باشد؛ زیرا تضاد بین شرط و مقتضاء که علت بطلان عقد است، در مورد شرط خلاف بعضی از اجزا مقتضاء حاصل نمی‌گردد»^[۳۹].
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
به نظر می‌رسد این نظر از دو جهت محل ایراد است؛ اولاً مقتضاء ذات عبارت است از اثری که ماهیت عقد آن را ایجاب می‌کند و لازمه ذات عقد و از آن غیر قابل انفکاک است؛ چه جزئی از مقتضاء باشد چه کل، از این نظر تفاوتی وجود ندارد؛ زیرا آن اثری که از عقد جدا‌شدنی است و ملازمه با ذات عقد ندارد، مقتضاء ذات عقد محسوب نمی‌شود؛ بلکه مقتضاء اطلاق عقد نامیده می‌شود که با شرط ضمن عقد و توافق طرفین قابل نفی است. بر‌خلاف مقتضاء ذات عقد که با شرط خلاف نمی‌توان آن را برطرف نمود. ثانیاً در صدر عبارت فوق حکم شرط خلاف یکی از اجزا مقتضاء و شرط خلاف یکی از آثار مقتضاء یکسان تلقی شده است ولی مثال‌هایی که در پایان از عقد بیع و اجاره آورده‌شده، مربوط به آثار مقتضاء ذات عقد بیع و اجاره است، نه اجزا مقتضاء ذات عقد بیع و اجاره؛ در صورتی که لازم بود بین آثار مقتضاء ذات عقد و اجزای مقتضاء ذات عقد تفاوت قائل می‌شدند و برای هریک مثال‌های جداگانه‌ای ذکر می‌کردند؛ هرچند حکم آن‌ ها یکسان بوده‌باشد.
مقتضاء اطلاق عقد، عبارت است از اثری که از ماهیت و حقیقت عقد به وجود نمی‌آید و با ذات عقد ملازمه ندارد تا از آن جدایی‌ناپذیر باشد؛ بلکه هرگاه عقدی به نحو مطلق انشا شود و هیچ‌گونه قید و شرطی در آن پیش‌بینی نشود، این اثر را اقتضا دارد که با توافق طرفین می‌توان خلاف آن را شرط نمود و از پیدایش آن جلوگیری کرد؛ بدون اینکه هیچ‌گونه خدشه‌ای بر صحت و اعتبار عقد وارد آید. قانون مدنی ایران در موارد متعددی این مقتضاها را برشمرده‌است؛ از جمله:
ماده ۲۸۰- انجام تعهد باید در محلی که عقد واقع شده به عمل‌آید؛ مگر اینکه بین متعاملین قرارداد مخصوصی باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضاء نماید.
ماده ۲۸۱- مخارج تأدیه به عهده مدیون است؛ مگر اینکه شرط خلاف شده‌باشد.
ماده ۳۴۴- اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشود یا برای تسلیم مبیع یا برای تأدیه قیمت، موعدی معین نگشته‌باشد، بیع قطعی و ثمن حال محسوب است؛ مگر اینکه بر حسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتی وجود شرطی یا موعدی معهود باشد؛ اگر چه در قرارداد بیع ذکری نشده‌باشد.
ب) صورتهای مخالفت شرط با مقتضای عقد
۱-مخالفت شرط با مضمون عقد:
هرگاه شرط با مفاد اصلی عقد یا موضوع اصلی مورد توافق طرفین مخالف باشد، چنین شرطی مخالف مقتضای عقد و باطل و مبطل عقد است؛ برای مثال در عقد بیع آن‌چه مضمون عقد و موضوع اصلی تراضی طرفین می‌باشد عبارت است از تملیک مبیع به عوض معلوم. این تملیک مضمون و مقتضای عقد محسوب می‌شود؛ زیرا مقصود از مقتضی عبارت است از امری که از خود اثری بر‌جای می‌گذارد و این اثر ایجاد نمی‌شود مگر با اجتماع شرایط و عدم موانع و عقد در وجود مضمون‌اش در صورتی تأثیر می‌گذارد که مقتضی (شرایط) فراهم باشد و موانعی موجود نباشد، ولی اگر شرط منافی با مقتضای عقد باشد؛ برای مثال اگر بایع بگوید من این کالا را به شما فروختم به شرط اینکه تو مالک نباشی، نتیجه این شرط اجتماع نقیضین در آن‌ِ واحد می‌باشد و چنین عقدی باطل خواهد‌بود؛ قطع نظر از بطلان شرط؛ همچنین اگر شرط با جمیع آثار عقد منافات داشته‌باشد، شرط مخالف با مقتضاء عقد و باطل و مبطل عقد خواهد‌بود؛ برای مثال اگر شخصی بگوید من این خانه را به شما فروختم، به شرط اینکه در آن تصرف نکنی، چون نفی جمیع آثار مستلزم نفی مؤثر است؛ به خصوص اگر مؤثر از امور اعتباری باشد با نفی جمیع آثار، آن امر اعتباری لغو و بیهوده خواهد‌شد^[۴۰].
۲-مخالفت شرط ضمن عقد با هدف نهایی که مد‌نظر طرفین قرار گرفته‌است:
گاهی اوقات ممکن است عقدی آثار متعددی داشته‌باشد، ولی اثر به‌خصوصی غرض طرفین قرار‌گیرد که از آن به اثر ظاهر عقد تعبیر شده‌است. اگر شرط ضمن عقد منافی اثر ظاهر عقد و غرض نهایی طرفین باشد، عرفاً با نفی مضمون عقد ملازمه دارد؛ بنابراین در مقام اثبات درج شرط کاشف از عدم قصد طرفین نسبت به مضمون عقد خواهد‌بود؛ زیرا قصد شرط با قصد مضمون عقد منافات دارد؛ حال اگر شرط مورد قصد قرار نگیرد، شرط باطل می‌باشد و اگر شرط مورد قصد قرار گیرد، مضمون عقد مورد قصد قرار نمی گیرد؛ زیرا عرفاً قصد مضمون عقد و شرط امکان ندارد؛ در نتیجه عقد باطل می‌شود؛ به این دلیل که «العقود تابعه القصود» و شرط هم باطل می‌شود؛ زیرا بلا موضوع می‌ماند^[۴۱]؛ برای مثال در عقد نکاح، زنی خودش را به عقد نکاح دائم مردی درمی‌آورد و ضمن عقد شرط می‌کند که زوج حق انجام عمل زناشویی با او را تا پایان عمر نداشته‌باشد، معلوم است که اثر ظاهر عقد نکاح دائم در نزد عرف و شرع انجام عمل زناشویی است و نفی چنین اثری، خلاف مقتضاء عقد محسوب می‌شود یا مالک اتومبیل سواری آن را به دیگری می‌فروشد و بر خریدار شرط می‌کند او هیچ‌گاه حق سوار‌شدن اتومبیل را ندارد؛ چنین شرطی به معنی نفی اثر ظاهر عقد بیع و باطل است.
۳-مخالفت شرط با احکامی که قانون‌گذار آن را از اسباب و لزوم تحقق مضمون و مفاد عقد قرار داده‌است:
شرط ممکن است با مفاد و مضمون عقد تعارض نداشته‌باشد، ولی احتمال دارد احکامی را قانون‌گذار وضع کرده‌باشد که آن احکام، لازمهی تحقق مفاد و مضمون عقد باشد. حال اگر شرطی مخالف با این دسته از احکام باشد، شرط خلاف مقتضاء عقد محسوب می‌شود؛ زیرا با نفی این احکام، مفاد عقد نیز منتفی خواهد‌شد؛ برای مثال شخصی ملکی را به دیگری می‌فروشد، ولی بر خریدار شرط می کند که انتقال ملک ثبت شده، در دفتر اسناد رسمی واقع نشود و خریدار نتواند الزام فروشنده را در این خصوص از دادگاه تقاضا نماید. در اینجا شرط مخالف با مضمون و مفاد عقد بیع نیست، ولی با حکم ماده ۲۲ قانون ثبت که اشاره می‌دارد:
«همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده، یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی به او رسیده‌باشد، مالک خواهد‌شناخت.»؛ منافات دارد؛ زیرا مفاد عقد بیع عبارت است از تملیک عین (مبیع) در مقابل دریافت عوض معلوم. این شرط با تملیک عین منافات ندارد، ولی با حکم ماده مذکور که ملازمه با انتقال مالکیت دارد تعارض پیدا می‌کند و با نفی این حکم، مفاد عقد بیع نیز منتفی خواهد‌شد؛ بنابراین شرط مذکور خلاف مقتضاء عقد بیع و باطل و مبطل است و یا در ماده ۴۸۴ قانون مدنی آمده‌است:
«موجر نمی‌تواند در مدت اجاره، در عین مستأجره تغییری دهد که منافی مقصود مستأجر از استیجار باشد».
حال اگر موجر در عقد اجاره بر مستأجر شرط نماید که حق تغییر عین مستأجره را به هر نحوی که بخواهد دارا باشد؛ چنین شرطی مخالف با حکم ماده ۴۸۴ قانون مدنی است که با مفاد عقد اجاره ملازمه دارد. به همین مناسبت شرط خلاف مقتضاء عقد اجاره است.
ج) مبانی بطلان شرط خلاف مقتضای عقد
شیخ مرتضی انصاری (ره) ^[۴۲] برای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد، سه دلیل ارائه کردهاند: اول اینکه شرط خلاف مقتضای عقد، مخالف کتاب و سنت و جز شروط نامشروع و باطل است. دوم اینکه بین مفاد عقد و شرط، تنافی و تعارض ایجاد می‌شود و امکان اجتماع آن دو وجود ندارد. سوم اینکه اجماع وجود دارد شرط مخالف با مقتضای عقد باطل است. اینک با شرح و بسط مختصری به بررسی این دلایل می‌پردازیم.
۱-مخالفت با کتاب و سنت
شرط خلاف مقتضای عقد، مخالف کتاب و سنت و جز شرط نامشروع باطل است؛ زیرا کتاب و سنت آن مقتضا را برای عقد مقرر کرده‌است. حال اگر شرط مخالف با آن مقتضاء باشد، مخالف با کتاب و سنت است. اگر اشکال شود که عقد در صورتی آن مقتضاء را ایجاد می‌کند که شرط عدم مقتضاء در عقد درج نشده‌باشد، نه اینکه عقد به نحو مطلق انشا شده‌باشد؛ پاسخ آن است که غرض از مقتضاء در اینجا مقتضاء مطلق عقد است که بین تمام افراد آن جاری است نه مقتضاء عقد مطلق که اگر عقد مطلق و عاری از قید و شرط باشد، آن مقتضاء را دارا است و در فرض مقید به عدم، فاقد آن مقتضاء است.
۲-وقوع تنافی بین مقتضای عقد و شرط
مقتضای عقد تخلف‌پذیر نیست. از طرفی شرط، مشروط‌علیه را متعهد و ملزم می‌کند که مانع تحقق مقتضای عقد گردد؛ بنابراین بین مفاد عقد و مفاد شرط تنافی و تعارض ایجاد می‌شود؛ زیرا امکان اجتماع صحت عقد و صحت شرط وجود ندارد و با وجود تنافی بین شرط و عقد، نمی‌توان هم به دلیل «اوفو بالعقود» به مفاد عقد عمل کرد و هم به استناد «المومنون عند شروطهم» وفا به شرط نمود؛ پس باید حکم به تساقط هر دو نمود یا اینکه عقد را بر شرط مقدم داشت؛ به لحاظ اینکه عقد متبوع و بالذات مقصود طرفین است، ولی شرط تابع عقد است و در هر دو صورت شرط صحیح نخواهد‌بود.
بند سوم– عدم مشروعیت شرط ضمان امین
یکی از ادله عدم ضمان امین روایات است.از جمله روایت صحیحه حلبی که اباعبدالله(ع) فرمودند:«اگر مال مورد عاریه نزد مستعیر تلف شود، مستعیر ضامن نیست.^[۴۳]» و روایت صحیحه محمد بن مسلم که ابیجعفر(ع) فرمودند: «غرامت و خسارت بعد از اینکه شخص امین قرار گیرد، بر او متحمل نمیشود.^[۴۴]» و روایت صحیحه محمدبنقیس که امیرالمومنین (ع) فرمودند: «غرامت بر شخص نمیباشد؛ زمانی که چهارپایی را بدون اجبار و اکراه اجاره میکند.^[۴۵]»
بند ۳ ماده ۲۳۲ قانون مدنی شرط نامشروع را جزو شروط باطل غیرمبطل عقد شمرده‌است. یکی از دلایلی که برای بطلان شرط ضمان امین اقامه شده، این است که شرط مخالف با مشروع و باطل است. این استدلال در کتب فقهی^[۴۶] به چشم می‌خورد که اغلب با عنوان شرط مخالف با کتاب و سنت مورد بحث و بررسی قرار گرفته‌است. حقوق‌دانان ما تعریف‌های گوناگونی از شرط نامشروع کرده‌اند. در این قسمت ابتدا به نقل این تعاریف می‌پردازیم؛ سپس مبانی فقهی شرط نامشروع را بررسی میکنیم.
الف)تعریف شرط نامشروع
بعضی از نویسندگان نوشته‌اند شرط نامشروع یعنی شرطی که مخالف قواعد آمره باشد. قواعد آمره مربوط به نظم عمومی است؛ به همین دلیل قانون‌گذار اجازه نمی‌دهد افراد با قراردادهای خود، هرچند به صورت شرط ضمن عقد آن را نقض کنند؛ بنابراین شرط نامشروع باطل است، ولی موجب بطلان عقد نیست^[۴۷].
تعریف دوم این است که نامشروع اعم از حرمت شرعی یا ممنوعیت قانونی است؛ مثل اینکه ضمن عقد شرط شود مشروط‌علیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته‌باشد (حرمت شرعی) یا بدون داشتن گواهینامه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط‌له را شخصاً به عهده بگیرد (ممنوعیت قانونی). چنین شرطی باطل است، ولی مبطل عقد نیست^[۴۸].
تعریف سوم: منظور ماده ۲۳۲ قانون مدنی از شروط نامشروع، شرط بر خلاف قوانین موضوعه کشوری است و شرط نامشروع اعم است از انجام امری که قانون آن را جرم شناخته‌باشد؛ مانند آن که کسی ضمن عقد بر دیگری شرط نماید که خانه فلان شخص را آتش بزند و یا آن که عدم انجام امری باشد که تکلیف قانونی است. چنان‌که در ضمن عقد کسی بر دیگری شرط نماید که نفقه زوجه دائمه خود را پرداخت نکند و از اقسام شرط نامشروع، شرطی است که بر خلاف حکم قانون باشد؛ مانند آن که ضمن عقد نکاح شرط شود که حق طلاق با زوجه باشد و یا آن که زوج حق طلاق زوجه خود را ندارد؛ به اعتبار اینکه حکم ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی این است که زوج هروقت که بخواهد، می‌تواند زوجه‌اش را طلاق دهد؛ شرط خلاف با حکم این ماده بر خلاف قانون، نامشروع و باطل است ولی مبطل نیست^[۴۹].
تعریف چهارم: منظور از شرط نامشروع شرطی است که قانون آن را ممنوع دانسته‌باشد و امر غیرقانونی نمی‌تواند موضوع تعهد قرار‌گیرد و عدم مشروعیت شرط مانند آن است که انجام آن غیرمقدور باشد؛ زیرا چیزی که به موجب قانون امکان انجامش وجود ندارد؛ مانند امری است که واقعاً غیرمقدور باشد و مشمول قاعده‌ «الممنوع عقلاً کالممنوع شرعاً» می‌باشد و حکم این شرط مانند شرطی است که انجام آن عقلاً ممکن نباشد؛ البته منظور از شرط نامشروع این نیست که انجام آن جرم محسوب شود؛ بلکه هر عمل بدون مجوز قانونی است که در برابر روح مقررات، عملی ناپسند باشد؛ مثل اینکه ضمن عقد بیع بر خریدار شرط شود که ار انجام تعهدی که در برابر شخص ثالث دارد، خودداری نماید^[۵۰].
تعریف پنجم: شرط نامشروع را به دو گروه می‌توان تقسیم کرد: ۱- شرط خلاف قانون: منظور شرطی است که خلاف قانون امری باشد نه تکمیلی؛ مثل اینکه شرط شود مشروط‌علیه اسنادی را برباید؛ یعنی مرتکب جرمی شود، یا به همسر و فرزندان خود نفقه پرداخت نکند، یا شخص بیگانه‌ای جزء وارث او باشد، ولی در موردی که هدف قانون تکمیل قرارداد و تفسیر اراده طرفین باشد، شرط مخالف با قانون معتبر است؛ برای مثال در عقد نکاح، محل سکونت زن به اختیار او واگذار شود. این شرط معتبر است ؛هرچند مخالف ماده ۱۱۴۷ قانون مدنی باشد. ۲- شرط خلاف نظم عمومی: هر شرطی که موضوع آن انجام کاری خلاف اخلاق و نظم عمومی باشد یا انگیزه آن را بتوان رسیدن به غایتی نکوهیده و ضد‌اجتماعی توصیف کرد، باطل است؛ هرچند در قوانین ممنوع نباشد؛ زیرا قوانین ننوشته فراوانی بر ما حکومت می‌کنند؛ برای مثال تعهد به جلب رضایت زنی به ایجاد رابطه نامشروع صریحاً در قانون منع نشده‌است؛ در حالی که با نظم عمومی و اخلاق مخالفت دارد؛ در نتیجه کلمه «مشروع» مفهومی عامتر از کلمه «قانونی» است و دامنه آن وسیع‌تر است^[۵۱].
هرچند بر جامعیت و مانعیت برخی از این تعاریف اشکالاتی ممکن است وارد باشد، ولی در مجموع به این نتیجه می‌رسیم که شرط نامشروع ناظر به اموری است که انجام یا ترک آن ممنوع باشد و اگر ممنوعیت این امور صراحتاً در قانون پیش‌بینی نشده‌باشد، از نظر تعارضی که با اخلاق و نظم عمومی دارد، ممنوع تلقی می‌شود. برای درک درست شرط نامشروع در حقوق مدنی ایران، باید مبانی فقهی آن را تجزیه و تحلیل کرد.
ب) مبانی فقهی شرط نامشروع
فقها شرط نامشروع را به عنوان شرط مخالف کتاب و سنت به کار می‌برند و مستند آن‌ ها روایاتی است که از معصومین(ع) در این زمینه وارد شده‌است؛ از جمله روایت منسوب به حضرت علی(ع):
«ان المسلمین عند شروطهم الا شرطاً حرم حلالاً او احل حراماً»؛ یعنی مسلمانان باید به تعهدات و شروطی که به عهده می‌گیرند، وفا نمایند؛ زیرا به موجب احکام اسلام، مسلمین نزد شروط خودشان هستند و نباید به واسطه مخالفت با شرع از آن جدایی حاصل نمایند؛ مگر شرطی که حرامی را حلال یا حلالی را حرام نماید. اگر به ظاهر این روایت عمل نمائیم، هر شرطی که حرامی را حلال یا حلالی را حرام نماید، باطل است و اگر ملاک فقط نظر شارع از حیث نفی و اثبات احکام باشد، می‌توان گفت شارع در خصوص احکام مستحب، مکروه و مباحات هم نفیاً و اثباتاً نظر داده‌است و مورد خطاب شارع قرار گرفته‌است؛ به این دلیل که احکام مستحب انجامش اولی و احکام مکروه ترکش اولی است و مباحات را هم چون شارع مقدس انجامش را جایز کرده‌است، جواز خود نوعی حکم اثباتی است که توافق بر خلاف آن، می‌تواند با عنوان شرط نامشروع تلقی شود؛ زیرا از مصادیق تحریم حلال و تحلیل حرام است. آنجا که به انجام کار مباحی تعهد می‌کند؛ یعنی امر مباحی را بر خود واجب کرده است. پس ترکش را بر خود حرام کرده‌است؛ یعنی حلال خدا را حرام کرده‌است؛ نظیر شرط ترک ازدواج مجدد؛ زیرا ازدواج مجدد عمل جائز و مباحی است. مشروط‌علیه به موجب شرط، عمل مباحی را بر خود حرام کرده‌است؛ پس شرط خلاف شرع است.
به همین ترتیب اگر به معنی ظاهری حدیث اکتفا کنیم، تمام شروط ضمن عقد چون ناظر به امور جائزه هستند، خلاف شرع و باطل خواهند‌بود؛ بنابراین فقها برای رهایی از این بن‌بست، ضابطه‌ای را برای تشخیص شروط نامشروع ارائه داده‌اند که به نقل آن می‌پردازیم.
ج) ملاک تمیز شرط مشروع از شرط نامشروع
یکی از ضوابط این است که اگر شرط نافی آن‌چه که شرع برقرار کرده‌، باشد یا مثبت آن‌چه که شرع نفی کرده‌، باشد؛ نظیر شرط ترک فعل واجب یا ارتکاب حرام؛ مخالف کتاب و سنت است و قطعاً باطل میباشد؛ زیرا ارتکاب حرام و انجام واجب، از چیزهایی است که شارع آن را نفی و وضع کرده‌است، ولی اگر شرط متضمن انجام کاری باشد که فعل یا ترکش نه واجب باشد و نه حرام؛ اعم از اینکه مباح باشد یا مستحب یا مکروه، شرط خلاف شرع نمی‌باشد؛ چون شارع مقدس نه انجام متعلقات احکام غیر‌الزامیه (مباح – مکروه – مستحب) را ممنوع کرده است و نه ترک آن را؛ بنابراین شرط مخالف با آن احکام شرطی نیست که نفی نماید آن‌چه را شارع برقرار کرده و یا برقرار نماید آن‌چه را شارع نفی کرده‌است^[۵۲].
مرحوم شیخ مرتضی انصاری(ره) نیز برای رهایی از بن‌بست ناشی از عمل به ظاهر روایات وارده دربارهی شرط مخالف کتاب و سنت ضابطه‌ای را ارائه داده‌اند که مضمون آن را نقل می‌کنیم.
طبق نظر ایشان اولاً: شرط مخالف کتاب دو نوع است؛ یکی اینکه امر مورد تعهد، خلاف کتاب (شرع) است؛ مانند وارث بودن اجنبی یا وارث نبودن شخص قریب؛ دیگر اینکه شرط و مورد تعهد خلاف شرع نیست؛ بلکه التزام و خود تعهد خلاف شرع است؛ مانند اینکه ضمن عقد ازدواج، زن بر شوهر شرط نماید که ازدواج مجدد نکند. دراین مثال ازدواج مجدد کردن خلاف کتاب و سنت نیست؛ بلکه شوهر مجاز است ازدواج مجدد بکند یا نکند، ولی اگر ضمن عقد ملتزم شود که ازدواج مجدد ننماید، این التزام خلاف شرع نیست.
دوم اینکه برای رهایی از اشکال فوق، احکام را به دو دسته تقسیم کرده و سپس راه‌حلی برای نحوه تمیز شروط خلاف شرع از شروط جائزه تعیین کرده‌اند. دسته اول احکامی که به موضوع بستگی ندارد؛ بلکه به نحو مطلق می‌باشد؛ یعنی احکامی که عاری از هرگونه عنوان طاری است فقط عناوین طاری خاصی می‌تواند پیدا نماید که عبارت است از اضطرار و عسر و حرج و غیر از این عناوین، عناوین طاری دیگری را پذیرا نمی‌باشد؛ اینها احکام آمره هستند که محرمات و واجبات از این دسته هستند؛ مثل حرمت شرب خمر، وجوب اقامه نماز که حرمت شرب خمر مطلق است هیچ عنوان طاری نمی‌تواند آن را عوض کند؛ مگر در مواردی که تخصیص خورده‌است.
دسته دوم احکامی است که به موضوع بستگی دارد؛ یعنی به نحو مطلق و به قول معروف «لوخلیّ و طبعه» انشا نشده‌اند؛ بلکه از اول مقید به این هستند که عنوان طاری دیگری بر آن‌ ها عارض نشود؛ یعنی از اول استثنایی هستند. این‌ها را احکام ترخیصیه گویند که به مباحات معروف شده‌است؛ مانند لباس مشکی پوشیدن مباح است؛ به شرط اینکه عنوان ثانوی بر آن عارض نشود، ولی با نذر می‌شود واجب گردد. به نظر مرحوم شیخ انصاری (ره) شرط مخالف احکام دسته اول یعنی شرط بر خلاف واجبات و محرمات خلاف کتاب و سنت است، ولی شرط بر‌خلاف مباحات و ترخیصیات، شرط مخالف کتاب و سنت نیست. این ضابطه در جایی کارایی دارد که در تشخیص مصداق یکی از دو مورد فوق تردید وجود نداشته باشد، ولی در مواردی که در تمییز مصداق آن اشکال پیش می‌آید؛ نظیر شرط ضمان امین که یک عده معتقدند چنین شرطی خلاف شرع است و عده‌ای آن را مشروع می‌دانند، باید دلیل حکم را مورد مطالعه قرار داد تا معلوم شود حکم جزو کدام دسته است. اگر پس از مطالعه نتوان به نتیجه منطقی رسید، باید از اصل نفوذ شروط استفاده نمود که بر اساس آن هر شرطی به دلیل عموم «المومنون عند شروطهم» الزام‌آور است؛ مگر خلافش ثابت شود و در مقام تردید، اصل نفوذ شرط است^[۵۳].
بعضی از حقوق‌دانان راه‌حل دیگری برای رهایی از اشکال ناشی از عمل به ظاهر روایات ارائه داده‌اند که به نظر می‌رسد این شیوه ابهام یاد شده را برطرف می‌کند و با این ضابطه بهتر می‌توان شرط نامشروع را از شرط مشروع تمیز داد. بر این اساس، ظاهر روایت دو قسم است؛ یک قسم به «تحلیل حرام» مربوط است که در این قسم تردیدی وجود ندارد «تحلیل حرام» با تعهد بر انجام هریک از مصادیق فعل حرام، تحقق پیدا می‌کند و چنین شرطی نامشروع است و تفاوتی نمی‌کند تعهد بر انجام فعل حرام به نحو جزئی باشد یا کلی؛ در هر صورت آن تعهد و شرط، خلاف شرع و باطل است؛ زیرا اجرای نهی مستلزم ترک تمام مصادیق فعل منهی‌عنه (حرام) است، ولی قسم دیگر روایت به «تحریم حلال» مربوط است. در اینجا باید گفت که مقصود روایت از تحریم حلال، از بین بردن و رفع حکم حلیت است که برای موضوع کلی ثابت شده‌است، ولی التزام به ترک فعل جزئی که از مصادیق موضوع کلی حکم اباحه است؛ مانند ازدواج نکردن با شخص معینی، هرچند سبب ممنوعیت مشروط‌علیه از انجام فعل و مسئولیت او در موقع تخلف از انجام تعهد خواهد‌شد، صدمه‌ای به حکم اباحه اولیه وارد نمی‌سازد؛ به عبارت دیگر تعهد بر ترک فعل جزئی، در صورتی از موارد «تحریم حلال» محسوب می‌شود که طرفین اراده کنند حکم قانونی این اعمال نسبت به متعهد (مشروط‌علیه) تغییر یابد و این اعمال نامشروع گردد یا در صورت انشای عقد، این عمل حقوقی باطل باشد نه اینکه تعهدی بر عهده متعهد در برابر متعهد‌له بر ترک این اعمال جزئی ایجاد شود؛ که در نتیجه، در مثال مذکور اگر مشروط‌علیه مبادرت به نکاح با شخص معین نماید، عمل او از نظر حکم اولی قانوناً عملی مجاز و مشروع است، ولی از نظر تخلف از انجام تعهد در برابر متعهد‌له مسئولیت دارد^[۵۴].
بند چهارم – غیر معقول بودن شرط ضمان امین
بعضی از فقها، شرط ضمان امین را غیرمعقول می‌دانند^[۵۵]. عمده دلایل عدم معقولیت شرط به شرح ذیل است:

1. 1. عدم امکان اجتماع ضمان با وصف امانت؛

1. 1. حقیقت عقود امانی.

الف) عدم امکان اجتماع ضمان با وصف امانت
پیدایش ضمان به وسیله شرط یا ۱- با حفظ امانی بودن ید امین است و یا ۲-شرط به‌گونه‌ای در آن تأثیر می‌گذارد که آن را منقلب می‌کند و ید مستأجر به ید غیر امانی تبدیل می‌شود که در هر صورت شرط، غیر‌معقول خواهد بود. در حال اول که ید امین با وجود شرط، امانی باقی می‌ماند، به این دلیل شرط غیر‌معقول است که ثبوت ضمان با وصف امانت امکان ندارد؛ زیرا حقیقت امانت به‌گونه‌ای است که ضمان بر او مترتب نمی‌شود «ما علی الامین الا الیمین»؛ اما در حال دوم به این دلیل شرط غیر‌معقول است که ضمان مستند به غیر امانی بودن ید امین است نه شرط ضمان امین؛ بنابراین از نظر اشتراط محض امکان دست‌یابی به ضمان وجود ندارد.
ب) حقیقت عقود امانی
این شرط با حقیقت عقود امانی نیز ناسازگار می‌باشد؛ برای مثال حقیقت عقد اجاره همان عقد بیع است؛ اما بیع مخصوصی است که در زمان محدودی وجود دارد. با این تحلیل شرط ضمان مستأجر، شرط معقولی نیست؛ زیرا بازگشت شرط به این معنی است که شخص مستاجر ضامن مال خود باشد و این غیر‌معقول است. دست امین به منزله دست مالک است و مسئول قراردادن امین، به منزله مسئول قراردادن مالک است.
گفتار دوم – نظریه صحت شرط ضمان امین
در مقابل کسانی که قائل به بطلان و عدم امکان شرط ضمان امین هستند، عده‌ای از فقها و حقوق‌دانان این شرط را صحیح می‌دانند و دلایلی برای صحت شرط ضمان امین ارائه کرده‌اند که از جمله آن دلایل عبارتند از: عموم دلیل شرط، صحت شرط ضمان امین بر اساس روایات، اصل صحت و اصل آزادی قراردادها که در این مبحث به ذکر این دلایل خواهیم‌پرداخت.
بند اول – شمول عموم دلیل شرط نسبت به شرط ضمان امین
مقصود از عموم دلیل شرط، روایت منسوب به پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و سلم (ص) «المومنون عند شروطهم» است که برای اثبات صحت و لزوم عقود به آن استناد می‌شود. در اصل، این روایت برای بیان لزوم وفا به شرط مورد استناد قرار می‌گیرد، ولی از آنجایی که بین صحت و لزوم شرط ملازمه وجود دارد و عقلاً شرطی که صحیح نباشد، لازم‌ الوفا هم نخواهد‌بود؛ به استناد عموم دلیل وفا به شرط، می‌توان به صحت شرط ضمان امین حکم نمود.^[۵۶]
بند دوم – بناء و روش عقلا