اگر امنیت خواهی و تأمین، تعاون و همیاری، کمک به ستم دیده و مصیبت زده، روحیه مشارکت و احساس جمعی، توزیع و تقسیم خسارت و زیان بر دوش افراد جمع، تقویت روحیه مؤاساه و غمخوارگی، ایده جبران ضررهای قابل محاسبه را از اهداف بیمه بدانیم بدین معنا که بیمه زیانهای مالی وارده بر افراد را که در معرض مخاطرات قرار می گیرند سبک تر می سازد و خسارت های وارده بر یک فرد را از طریق توزیع خسارت بر سایر بیمه گذاران کاهش می دهد و زمینه امنیت روانی و فکری را جهت فعالیت های اقتصادی فراهم می سازد و کسانی که در اثر سوانح و حوادث، دچار نابسامانی و فقر در زندگی شده اند از طریق سرمایه های بیمه ای که بیمه گذاران در آن سهیم هستند به آنها کمک می شود می توان گفت مبانی اندیشه ای بیمه در فرهنگ دینی از جایگاه ارزشمند و مطلوبی برخوردار است.[۲۸۲]
اصولاً هر چیزی که از جنبه همکاری در راه نیکی و رفاه عمومی و رفع نیاز مادی و معنوی انسانها حکایت می کند مورد تشویق و تأکید اسلام قرار گرفته است.[۲۸۳] در فرهنگ اسلامی، جنبه های عاطفی و اخلاقی و انسانی جایگاه ارجمند و والایی دارد، احساس مسئولیت همگانی و تأمین نیازهای اساسی دیگران و اهتمام ورزیدن به سرنوشت همکیشان مسلمان بلکه همه انسانها یک اصل مهم مسلمانی خوانده شده است.[۲۸۴]
۲-۱۲٫ نمونه های تاریخی
بررسی تاریخی نشان می دهد کمک به نیازمندان و ستمدیدگان و تلاش در جهت رفع مشکلات آنها سابقه تاریخی ممتدی در فرهنگاسلامی دارد که به چندنمونه از آنها اشاره می شود.
۲-۱۲-۱٫ الف - حلف الفضول: حلف الفضول پیمانی است که پیامبر اسلام قبل از رسالت در آن شرکت و بعد از رسالت از آن با شکوه و عظمت یاد کرد.
داستان حلف الفضول نمونه روشنی از تعاون و همکاری جوانمردان قریش در دفاع از ستمدیدگان غریب و ناآشنا بود که زیر چتر حمایت انسانهای بافضیلت قرار می گرفتند.
پیامبر اسلام (ص) در مورد حلف الفضول فرمود:«لقد شهدتُ حلفاً فی دار عبدالله بن جدعان لو دُعیتُ الی مثله لا جَبْتُ و مازاده الاسلام الا تشدیداً: در سرای عبدالله بن جدعان در پیمانی حضور یافتم اگر در اسلام هم به مانند آن دعوت شوم اجابت می کنم و اسلام جز استحکام چیزی بر آن نیفزوده است.»[۲۸۵]
ارزش چنین پیمانهایی در حمایت ستمدیدگان و جبران خسارت ها، به روشنی از کلام رسول خدا (ص) مشهود است.
سخنی را که پیامبر اسلام در مورد اینگونه پیمانهای باشکوه ابراز نموده اند نشانگر این حقیقت است که اسلام از هر نوع پیمانی که در جهت حمایت از مظلوم باشد و مفهوم حمایتی و امنیت شغلی و تأمین آرامش خاطر را داشته باشد استقبال و حمایت می کند.
۲-۱۲-۲٫ ب - معاهده مدینه: نخستین اقدامی که پیامبر اکرم (ص) به عنوان حاکم اسلامی در ایجاد نظام سیاسی اسلام در آغاز ورود به مدینه انجام داد، دو معاهده و قرارداد بود که یکی بین طوایف مسلمانان انصار و دیگری بین مسلمانان از یکسو و یهودیان از سوی دیگر برقرار ساختند.
در عهدنامهای که بین مسلمانان منعقد نمودند و به عنواناولین قانوناساسی مکتوب از آن نام برده میشود اموری در آن معاهده در جهت تحکیم جامعه نوپای اسلامی مورد توجه و تاکید قرار گرفت.
یکی از فرازهای آن عهدنامه که متضمن تکافلاجتماعی و مشارکت جمعی می باشد چنین است:«ان المومنین لایترکون مفرحاً بینهم ان یعطوه بالمعروف فی فداء او عقل: مومنان هیچ فردی را که در اثر فشار قرض از پا درآمده است نباید به حال خود واگذارند و بر اساس عدالت و نیکوکاری در فدیه آزادی اسیران و پرداخت دیه و خونبها به او کمک نمایند»[۲۸۶] بدین ترتیب می بینیم همیاری و مشارکت در رسیدگی به امور ناتوانایان به عنوان یکی از اصول جامعه اسلامی آن زمان مورد تاکید قرار گرفته است و از نخستین روزهای تاسیس جامعه اسلامی مورد توجه حاکم اسلامی پیامبر اسلام(ص) بوده است و پس از آن با وضع احکام و مقررات در تقویت بنیانهای انسانی و اخلاقی و اجتماعی تایید و توسعه یافته است.
۲-۱۳٫ پیشینه بیمه در حقوق اسلامی
در حقوق اسلامی مواردی وجود دارد که با مقایسه آن با بیمه امروزی می توان پیشینه بیمه را در تاریخ فقه اسلامی دریافت. اگر بیمه را به معنای تخفیف و برداشتن خسارت از دوش فرد زیاندیده و توزیع آن بر عهده سایر افراد بدانیم و دیگر اینکه تضمین پرداخت خسارت در قبال بهره مندی مادی یکی از جنبه ها و اهداف اصلی بیمه باشد بدین معنا کسی که پرداخت خسارت مالی را متحمل می شود در ازاء آن از حق مادی بهره می گیرد می توان مراتب ارث در مبحث میراث را با ضمان عاقله و جریره در مبحث دیات مقایسه نمود. از این مقایسه دریافت می شود که نوعی هماهنگی و نظام خاص بین این دو حکم فقهی وجود دارد که نوعی بیمه در سطح محدود در آن نظام تعبیه شده است
موضوعی در باب دیات است که بی شباهت به بیمه مسئولیت نیست. این جمله در باب دیات معروف است که دیه بر عاقله است.
بعضى خیال مى‌کنند عاقله در اینجا از همان مادۀ عقل به معناى خرد است، یعنى دیه بر آن کسى است که عاقلتر است. حال آنکه عاقله در این جا یک اصطلاح خاص است و در زبان عربى یکى از معانى عقل، دیه است و عاقل یعنى کسى که دیه را مى‌پردازد.[۲۸۷] در مواردى اسلام تأمین دیه را بر عهدۀ شخص ثالث گذاشته، البته دیه‌هایى که از روى عمد وارد نشده باشد بلکه از روى خطا باشد چرا که اگر اگر دیه از روى عمد باشد، هیچ بیمه‌اى مسئولیت آن را نمى‌پذیرد. در مورد دیه مى‌گویند: براى بعضى از خسارتها که از روى خطا وارد شده باشد (مثل قتل از روى خطا یا جراحت سهوى) باید دیه پرداخت شود که در باب دیاتِ فقه بحث مفصلى در این باره است که دیه را خود شخص نمى‌دهد و عاقلۀ او مى‌دهد.[۲۸۸] عاقله چند طبقه‌اى هستند که به ترتیب باید متعهد دیه شوند. یکى ورثۀ ذکورى که از ناحیۀ پدر به انسان انتساب داشته باشند: برادرها، برادرزادگان ذکور، عموها، یعنى طبقه‌اى از ورّاث نه همۀ ورّاث. طبقه‌اى از ورّاثِ انسان در مواقعى مثل یک دستگاه بیمه هستند و در این مواقع باید خساراتى را که انسان نه از روى عمد بلکه از روى خطا وارد مى‌کند، بپردازند. این اشخاص که اگر روزى این شخص بمیرد دارایى‌اش را به ارث مى‌برند، باید این خسارت را از ناحیۀ او بپردازند. اما عاقله منحصر به این افراد نیست بلکه اگر شخص خویشان ذکور پدری نداشت، عاقله او معتق است یعنى چنان چه اگر قبلًا برده بوده و مولایى داشته و آن مولا او را آزاد کرده است او باید دیۀ این شخص را بپردازد. درچنین مواردی مى‌گویند دیه بر عهدۀ معتق است. حال اگر کسى باشد که معتقى هم نداشته باشد و اصلًا یک آدم حُرّى است که هیچ وقت بنده و برده نبوده و از چنان طبقۀ ورّاث هم هیچ کس را ندارد، آن وقت اصطلاحاً مى‌گویند: دیه بر ضامن جریره است.[۲۸۹]
سؤالی که در این جا مطرح می شود این است که چرا عاقله باید دیه شخص خطاکار و مجرم را بپردازد؟ ممکن است بگوییم این قراری که اسلام بر افراد تحمیل کرده در واقع در مقابل ارثی است که این ها می برند مگر نه این است که اگر انسان بمیرد، وارثش همین افراد هستند یعنى آن طبقه‌اى که برادر، عمو و … هستند، البته با این استثناء که زن در پرداخت دیه شریک نیست؛ یعنى اگر انسان خواهر داشته باشد، او ملزم نیست. برادر اگر داشته باشد، باید دیه بپردازد ولى خواهر اگر داشته باشد، خیر. یا عمو اگر داشته باشد، در پرداختن دیه شریک است ولى عمه اگر داشته باشد، نه. دایى که از ناحیۀ مادر منسوب است، خیر.[۲۹۰] از آنجا که اینها وارث هستند، اگر روزى هم جنایتى بر کسى وارد کرد دیه‌اش را باید بپردازند. در باب ارث مگر این‌طور نیست که اگر شخصى مرد و ورثه‌اى نداشت مى‌گویند اگر معتق دارد وارثش معتق است؟ اینجا هم مى‌گوییم اگر وارث نداشته باشد، معتق باید دیه را بپردازد. در آنجا اگر میت، معتق هم نداشته باشد مى‌گویند وارث، ضامن جریره است. در اینجا هم اگر جانى، معتق نیز نداشته باشد دیه را باید ضامن جریره بپردازد. در آنجا اگر میت، ضامن جریره هم نداشته باشد مى‌گویند وارث، امام است. امام وارث مَن لا وارِثَ لَه است. در اینجا هم امام پرداخت کنندۀ دیۀ جنایت است از ناحیۀ کسى که هیچ پرداخت کنندۀ دیگرى نداشته باشد.[۲۹۱]
در پاسخ به این پرسش که چرا این دیه را خود شخص نپردازد؟ می توان گفت که این امرى مثل بیمه است و خسارتى است که ناگهان متوجه انسان مى‌شود. انسانی که یک عمر زحمت مى‌کشد و وقتى میمیرد یک عدۀ دیگر اموالش را مى‌برند، این عده لااقل بایستى تعهدى در مقابل او داشته باشند. این تعهدى است که شارع مستقیماً براى وارث در مقابل ارثى که مجانى مى‌برد قرار داده است. در واقع اسلام ارثى را که انسان قهراً براى ورّاث باقى مى‌گذارد، از قبل به منزلۀ یک حق بیمه تلقى کرده است، حق بیمه‌اى که آنها خود قرارداد نبسته‌اند ولى اسلام اجباراً اینچنین تلقى کرده است و نوعى بیمۀ اجبارى است. همین ارثى که این شخص احتمالًا بعدها براى این ورثه بجا خواهد گذاشت، از نظر اسلام به عنوان حق بیمه در قبال خسارتهایى که متوجه او مى‌شود تلقى شده است، اگر چه این توارث احتمالى باشد. معلوم مى‌شود که ارث آن قدرها هم مفت به دست نمى‌آید. ارثى که انسان به طبقۀ آینده یا به معتق یا به ضامن جریره یا به امام مى‌پردازد، همین‌طور مفت و مجانى نیست. آنها هم در برابر بعضى از خسارتهایى که متوجه انسان مى‌شود متعهدند، و لو خود فرد هم تعهد داشته باشد.[۲۹۲]
۲-۱۳-۱٫ بیمه و ضمان جریره
یکی از موارد نظام عاقله که ضمان جریره باشد همانندی بیشتری از سایر موارد، با بیمه دارد. چون در ضمان جریره حمایتی اختیاری و مبتنی بر اساس عقد و قرارداد، از خطا کار می شود بر خلاف ضمان عاقله (در عصبه) که این حمایتی طبیعی و به لحاظ شرعی، حکمی قهری است یعنی در ضمان عاقله (عَصَبه) امتیاز مثبت و منفی هر دو قهری و مستقیماً مجعول شارع است اما در ضمان جریره این امتیاز بر اساس عقد و قرارداد و تابع اراده و پیمان طرفین است. از این رو می بینیم در عقد موالات یا ضمان جریره نوعی رابطه حقوقی ایجاد می شود که ناشی از اراده طرفین است و بر اساس تعهد آن ها ضمان جریره قوام و استقرار می یابد یعنی شخصی که متعهد می شود غرامت مالی مترتب بر جنایت خطایی دیگری را بپردازد در مقابلش شخص متعهد (ضامن) از طرف دیگر قرارداد ضمان جریره، در صورت وفات او، ازش ارث می برد.[۲۹۳] از مقایسه ضمان جریره و بیمه معلوم می گردد که عقد ضمان جریره صورت زنده ای از یکی از صورت های بیمه به نام بیمه مسئولیت است که امروزه رواج دارد چون عقد موالات و اجد تمام ارکان عقد بیمه مسئولیت است.
عقد بیمه مانند هر عقد دیگری مشتمل بر ایجاب و قبول و طرفین قرارداد (بیمه گر و بیمه گذار) و موضوع (شخص یا مال و نظایر آن) عوض و معوّض (مبلغ و قسط بیمه ای) می باشد عقد ضمان نیز عقدی مشتمل بر ایجاب و قبول است. ضامن در ضمان جریره حکم بیمه گر را دارد، چون ضامن مانند بیمهگر متعهد به پرداخت غرامت در صورت وقوع جنایت احتمالی است طرف دیگر در عقد ضمان جریره که نقش مضمون عنه و مضمون له هر دو را دارد به منزله بیمه گذار است. مبلغ مورد بیمه همان غرامتی است که ضامن در صورت وقوع جنایت خطایی می پردازد و قسط بیمه ای همان حق میراث بری وی است که بر اساس توافق عقد ضمان جریره، برای وی ایجاد شده است و خطر مورد بیمه نیز همان جرم و جنایت خطایی و احتمالی است که ممکن است از مضمون عنه سر بزند.[۲۹۴]
( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
با مقایسه بین ضمان جریره که سابقهای به سابقه فقاهت بلکه شریعت اسلام دارد با بیمه مسئولیت مدنی و شباهت فراوان بین این دو پیمان که هر دو پیمانی اختیاری و ناشی از توافق دو اراده است و نوعی توازن بین منفعت و غرامت در آن برقرار است برخی از دانشمندان حقوق اسلامی از مشروعیت و صحت ضمان جریره بر درستی بیمه استدلال نموده اند و یا ضمان جریره را همان بیمه مسئولیت دانستهاند.[۲۹۵]
۲-۱۴٫ دیدگاه علما در مقایسه بیمه با ضمان جریره (عقد موالات)
به طور کلی دو دیدگاه در این باره وجود دارد. گروهی از فقها معتقدند که بیمه مسئولیت به ضمان جریره شباهت دارد و همان طور که در بالا اشاره شد ضمان جریره را همان بیمه مسئولیت دانسته اند. اما گروهی دیگر از فقها به مقایسه بیمه مسئولیت با عقد موالات ایراد گرفته اند و هرکدام از این دو گروه برای دیدگاه خود دلایلی را مطرح کرده اند.
۲-۱۵-۱٫ دلایل موافقین
عقد موالات واجد تمام ارکان عقد بیمه مسئولیت است. همان طور که در بالا اشاره شد، ضمان جریره جمیع ارکان بیمه شامل ایجاب و قبول، موضوع بیمه(شخص یا مال و نظایر آن)، بیمه گر، بیمه گذار، مبلغ بیمه که شرکت می پردازد و همچنین خطر مورد بیمه نظیر سرقت و غیره را دارا می باشد زیرا عقدی است که احتیاج به ایجاب و قبول دارد و موضوع بیمه به منزله مضمون است و بیمه گذار در مقام مضمون له و بیمه گر در مقام ضامن قرار دارد و مبلغ بیمه که عبارت از دیه است و خطر مورد بیمه که عبارت از جرم می باشد در آن وجود دارد.[۲۹۶] هدف در ضمان جریره و بیمه مسئولیت تعاون و همکاری است. یعنی شخص در هنگام مواجهه با یک حادثه ناگهانی که ملتزم به پرداخت دیه و خسارت به شخص متضرر می شود بیش از غم روبه رویی با این حادثه و ارتکاب جنایت خطایی، مصیبت و سختی پرداخت دیه و خسارت را متحمل نشود بنابراین در ضمان جریره، دیه ای را که شخص خاطی و مجرم باید پرداخت کند، ضامن جریره او پرداخت می کند و در بیمه نیز خسارت و دیه را شرکت بیمه پرداخت می کند.[۲۹۷]
بیمه و ضمان جریره هر دو براساس عقد و قرارداد ایجاد می شوند و تابع اراده و پیمان طرفین هستند. یعنی در هر دو نوعی رابطه حقوقی ایجاد می شود که ناشی از اراده طرفین است. در ضمان جریره شخصی که متعهد می شود غرامت مالی مترتب بر جنایت خطایی دیگری را بپردازد در مقابل از طرف دیگر قرارداد ضمان جریره(مضمون له) در صورت وفات او از او ارث می برد و در بیمه نیز بیمه شده مبلغی را به شرکت بیمه می پردازد و در مقابل شرکت بیمه تعهد می کند که خسارت شخص بیمه شده را در صورت رویارویی با حادثه ای که ملزم به پرداخت خسارت می شود، پرداخت کند.[۲۹۸] استاد دکتر ابوالقاسم گرجی در این مورد می گوید: شارع مقدس احکامی از قبیل ضمان جریره و ضمان عاقله را مقرر فرموده که نوعی بیمه است و کسانی که درباره بیمه تحقیق می کنندبرای تکمیل تحقیقات خود باید در مورد این مسایل نیز تحقیق نمایند.[۲۹۹] شادروان شیخ عبدالله صیام از علمای الازهر اولین کسی است که مسأله شرعی بودن بیمه را در کشور مصر عنوان نموده و در مقاله ای که در مجله المحاماه الشرعیه( ماه می ۱۹۳۲) نوشت بیمه را با عقد موالات مقایسه نموده است.استاد احمد طه السنوسی حقوقدان مصری نیز معتقد به مقایسه بیمه با عقد موالات می باشد.[۳۰۰]
۲-۱۴-۲٫ دلایل مخالفین
عقد موالات مبتنی بر تعاون و همکاری می باشد ولی هدف بیمه سودجویی است و این دو قابل مقایسه نیستند و اگر در موالات جنبه مادی هم وجود داشته باشد به لحاظ اینکه به منظور ایجاد برادری در بین مسلمین و تعاون و کمک به دیگران در ایام تنگدستی و وقوع حادثه بوده است قابل مقایسه با اقدامات صرفا مادی و سودجویانه بیمه گران نمی باشد.
در مورد پرداخت دیه از طرف ضامن جریره و مقایسه آن با بیمه مسئولیت این تفاوت وجود دارد که عقد ضمان جریره بین دو شخص حقیقی منعقد می گردد و حال آنکه عقد بیمه بین یک شخص حقیقی(بیمه گذار) و شخص حقوقی یعنی شرکت بیمه گر است.
در ضمان جریره شرط این است که مضمون له را وارث نسبی نباشد چه در زمان انعقاد عقد و چه پس از عقد و پیدایش وارث پس از انعقاد عقد مذکور موجب بطلان آن می گردد و حال آنکه بیمه چنین نیست و بیمه عقدی آزاد و مطلق مدنی است.
ضمان جریره وعقد موالات درباره اشخاص گمنام و بی نسب و بین اعراب و غیراعراب انجام می شد و اعراب در بین خود عقد موالات نمی بستند تا اینکه آیه «المؤمنون اخوه» نازل شد ولی انعقاد بیمه عرب و غیرعرب نمی شناسد.[۳۰۱]
در ضمان جریره ابتدا یک حق و دینی بر ذمه شخص مضمون له وارد می شود سپس شخص ضامن آن را برعهده می گیرد ولی در بیمه پیش از آنکه حقی بر ذمه شخص وارد شود شرکت بیمه آن را ضمانت می کند و برعهده می گیرد و به همین جهت است که گروهی از فقها در مشروعیت داشتن و صحت بیمه بیان کرده اند که بیمه از مصادیق ضمان مالم یجب است و بنابراین باطل است.
۲-۱۵٫ بیمه و التزام مالایلزم
یکی از ایرادهائی که بر بیمه گرفته شده این است که: بیمه عقدی تضمینی است و ضمانت در عقد بیمه، از قبیل ضمان مالم یجب است چون اعتبار و صحت ضمان متوقف بر علل و اسبابی است که آنها در هنگام عقد بیمه، تحقق نیافته است و همچنین در ضمان عقدی، شروطی از جمله ثبوت حق در ذمه مضمون عنه معتبر است که در عقد بیمه آن شروط وجود ندارد.[۳۰۲]
اولین فقیهی از اهل سنت که در مورد بیمه، اظهار نظر کرده و بیمه را مصداق «ضمان مالم یجب» دانسته، محمدبن عمربن عبدالعزیزبن عابدین، معروف به ابن عابدین (متوفی ۱۲۵۲ه. ق) است. وی در حاشیه خود بنام «الرد المختار علی الدر المختار، شرح تنویر الابصار فی فقه المذهب الحنفی» برای اولین بار عقد بیمه را طرح کرده و بیمه را حرام دانسته و به نادرستی عقد بیمه فتوا داده است و اکثر فقیهان اهل سنت که به بطلان عقد بیمه نظر داده اند، حرف ابن عابدین را پذیرفته اند. قبل از ابن عابدین، کسی متعرض بحث از بیمه نشده است زیرا بیمه ، مورد ابتلای ساکنان سرزمین های اسلامی نبوده است، چون بیمه به عنوان یک نظام و معاهده طرفینی، قبل از قرن سیزدهم هجری در کشورهای شرقی از جمله کشورهای اسلامی ناشناخته بوده است. طرح و رواج بیمه به عنوان یک قرارداد، در دورانی بوده که رابطه تجاری بین شرق و غرب در پی انقلاب صنعتی اروپا، به وجود آمده و نظام بیمه ای همراه کالاهای وارداتی به سوی کشورهای شرقی، در کشورهای اسلامی مطرح و مورد پرسش از فقیهان و صاحب نظران اسلامی، قرار گرفته است.[۳۰۳]
ابن عابدین راجع به بیمه دریایی که بیمه مرسوم آن دوره بوده بحث کرده است، قرارداد بیمه بین بازرگانان مسلمان با بیمه گران خارجی منعقد می شده، بدین صورت که بازرگانان مسلمان نزد بیمهگران خارجی غیرمسلمان که در خارج از سرزمین های اسلامی، به سر می بردند کالاهای تجاری خود را که با کشتی حمل می شد بیمه می نمودند. شرکت های بیمه خارجی، در سواحل کشورهای اسلامی نمایندگانی داشتند که در امان حاکم اسلامی به امور بیمه گری، می پرداختند.در این نوع از بیمه که بیمه دریایی تجاری بوده است بیمه گر تعهد می نموده خطراتی را که در مسیر حمل و نقل بر محمولات کشتی که متعلق به بازرگانان مسلمان است، تضمین کند بیمه گر خارجی، در ازای دریافت حق بیمه، ملتزم به تعویض و جبران خسارت بر اموال ایشان بوده است. ابن عابدین در حاشیه کتاب خود به نام «ردالمختار» چنین می گوید: «عادت چنین است که بازرگانان، هنگامی که از کافر حربی، کشتی اجاره می کنند، علاوه بر پرداخت قیمت اجاره، مبلغی را نیز به کافر حربی دیگری می پردازند که در همان سرزمین ساکن است. این مال را «سوکره» (معادل بیمه در فارسی) می گویند. پرداخت آن مال (مبلغ بیمه ای) بدین جهت است که چنانچه بخشی از اموال محمول در کشتی، به سبب سوختن، غرق شدن، غارت و دزدی و غیره تلف شد، آن شخص مذکور (بیمه گر خارجی) به ازای آنچه از بازرگانان دریافت می دارد، نسبت به خسارتهای وارده در طول مسیر حمل و نقل، ضامن است. بیمه گر خارجی در سواحل کشورهای اسلامی، نماینده ای دارد که در امان حکومت اسلامی زندگی می کند، از بازرگانان حق بیمه را دریافت می نماید و در صورتی که بخشی از اموال بازرگانان در دریا تلف شود، نماینده شرکت بیمه، بدل آن مال تلف شده را به طور کامل پرداخت می نماید.» وی بعد از توضیح صورت مسأله و بررسی اسباب ضمان و تفصیل بین بیمه گر خارجی که در خارج از کشورهای اسلامی زندگی می کند و بیمه گری که در سرزمین اسلامی، زندگی می کند راجع به قرارداد بیمه چنین می گوید:«آنچه به نظرم می رسد این است که برای این تاجر حلال نیست که خسارت مالش را که تباه شده دریافت نماید چون این قرارداد از قبیل (التزام مالایلزم) است .»[۳۰۴]
به نظر ابن عابدین و همه کسانی که بیمه را مصداق «ضمان مالم یجب» و «التزام مالایلزم» دانسته اند عقد بیمه باطل است. چون ضمان در عقد بیمه، ضمانی است بدون سبب شرعی یعنی موجب شرعی بر مطالبه بدل مال تلف شده در آن وجود ندارد و چنین عقدی فاسد است و تعهد شرکت بیمه بر پرداخت مبلغ معین به عنوان جبران خسارت به بیمه گذار و یا شخص ثالثی که از این قرارداد سود می برد، مشروعیت ندارد.
ضمان مشروع بر دو قسم است ضمان قهری ، ضمان عقدی
ضمان قهری که مشروعیت دارد بر علل و اسبابی مانند اتلاف، ید، تسبیب، غرور، تعدّی و تفریط در مال امانی، متوقف است.که هیچیک از این اسباب در مورد عقد بیمه، تحقق ندارد یعنی نه بیمه گر، مال بیمه شده را تلف کرده تا از راه اتلاف ضامن باشد و نه بر آن دست گذارده تا ید او موجب ضمان باشد و نه فعل او موجب غرور و گول خوردن بیمه گذار شده تا از این راه خسارتی بر او وارد شده باشد و عمل بیمه گر مورد قاعده غرور باشد و نه مال بیمه شده نزد بیمه گر امانت بوده تا از راه تعدی و تفریط، ضمان آور باشد. کلاً ضمان اتلاف، ید، تسبیب، غرور، تعدی، بر کار بیمه گر صادق نیست تا وی شرعاً ضامن باشد و چنانچه دیگری تعدی کرده و باعث تلف مال بیمه شده، گردیده است چرا بیمه گر، ضامن باشد و اگر از راه قضا و قدر و آفات سماوی و یا تحت تأثیر عوامل طبیعی و جوّی و برخورد و تصادم، تلف شده باز چرا بیمه گر ضامن باشد؟[۳۰۵]
ضمان عقدی نیز بر بیمه منطبق نیست چون شرط صحت عقد ضمان، ثبوت «دین فی الذمه» است و در عقد بیمه، مضمون عنه وجود ندارد تا ذمه او مدیون باشد و ضمان از دَین او صحیح باشد، ضمان عقدی در مورد (دین) نزد فقیهان پذیرفته شده و شرط ضمان عقدی این است که دین باید در ذمه ثابت و مستقر باشد.[۳۰۶]
۲-۱۶٫ دلیل بر بطلان ضمان مالم یجب
گفته شده: که به لحاظ معنای لغوی و عرفی، در معنای ضمانت، اخذ شده که ضمانت مسبوق به حق واجب باشد زیرا به محض اینکه از پشت دیوار شنیده شود که فلان شخص، ضامن فلان شخص است، متبادر از ضمان این می شود که بر آن شخص، دینی و مانند آن واجب شده بود که این شخص آن را بر ذمه خود کشیده است.[۳۰۷]
دیگر آنکه، سبب دین و به عبارت دیگر سبب اشتغال از عناصر عقد ضمان دانسته شده و باید قبل از عقد ضمان یا دست کم، مقارن عقد ضمان، سبب تعهد، وجود داشته باشد وگرنه عقد ضمان باطل است.[۳۰۸]
سوم آنکه، ضمان تعهد تبعی است چه آنکه ضمان عبارت باشد از انتقال ذمه به ذمه یا ضم ذمه به ذمه. چون ضمان سبب می شود که دین به ذمه ضامن منتقل شود و یا اینکه ذمه ضامن وثیقه دین مضمون عنه به نفع مضمون له قرار گیرد. باید حق مضمون در ذمه مضمون عنه ثبوت و تحقق یافته باشد چگونه ممکن است دینی که هنوز به وجود نیامده است منتقل گردد و یا وثیقه ای برای آن داده شود. علاوه بر آنچه ذکر شد بر بطلان ضمان مالم یجب، ادعای اجماع شده است و فقها گفته اند در صحت ضمان شرط است که حق مورد ضمان (حق مضمون) باید در ذمه مضمون عنه ثبوت و تحقق یافته باشد و از علامه در تذکره حکایت شده، که چنانچه کسی بگوید «مها اعطیت فلاناً فهو علیّ لم یصح اجماعاً»[۳۰۹]
۲-۱۷٫ بررسی ادله بطلان «ضمان مالم یجب»
باید توجه داشت که ضمان مالم یجب، اصطلاح فقیهان است و دلیل شرعی و نص دینی بر بطلان آن وجود ندارد. این عنوان نه در دلیل شرعی آمده و نه از منابع فقهی مانند کتاب و سنت اصطیاد و اتخاذ شده است، کسانی که ضمان مالم یجب را باطل شمرده اند نتوانسته اند دلیل بطلان را ارائه کنند.[۳۱۰]
اینکه در بطلان ضمان مالم یجب گفته شده، در معنای عرفی ضمان واعتبار آن شرط است که ضمان تحقق یافته باشد یعنی باید سبب تعهد مضمون عنه، قبل از عقد ضمان پدید آمده باشد، درست نیست. زیرا ضمان به لحاظ عرفی به معنای تعهد و عهده گرفتن چیزی است و این اعم است از ضمان دین و ضمان عین و ضمان چیزی که در ذمه ثبوت نیافته است، عرفاً ضمان عهده و ضمان درک، صادق است در حالی که حق مضمون به در عهده مضمون عنه، فعلیت نیافته و ذمه اش به دیگری مشغول نیست زیرا ضامن می گوید: اگر این مبیع، غصبی بود یا معیوب بود من ضامنم.[۳۱۱] و در مواردی، برخی از فقیهان به صحت ضمان فتوا داده اند در حالیکه سبب دین در آن فعلیت نیافته است مانند ضمان «مال الجعاله» و «مال السبق و الرمایه» قبل از انجام عمل. در ضمان مال الجعاله، جاعل قبل از عمل عامل، مدیون نیست و حقی بر ذمه او ثابت نشده تنها او انشا و ایقاع جعاله نموده و علاوه بر این، جعاله از طرف جاعل قبل از عمل، انشای عقد جایز است و میتواند آن را لغو کند، در عین حال ضمان مالالجعاله و مانند آن را صحیح دانستهاند.[۳۱۲]
و یا ضمان اعیان مضمونه را برخی از فقیهان مطابق با عمومات دانسته و به صحت آن فتوا داده اند[۳۱۳] و این نوع ضمان به معنای این است که ضامن متعهد می شود که عین آنها را به صاحبش رد کند و اگر تلف شوند، قیمت آنها را به مالک آنها بدهد و علامه در تذکره، و تحریر و ارشاد، جواز را ترجیح داده و از مبسوط این قول منقول است و محقق هم به جواز میل کرده است.و پیداست که ضمان عین مضمونه، ضمان به رد عین است نه اینکه ضامن، دینی را در ذمه بگیرد.[۳۱۴]
