سوم توقف: برخی از فقها که نتوانستند یکی از دو قول مذکور را بر دیگری ترجیح دهند قائل به توقف شده اند صاحب حدائق از این دسته است.
اما فقه عامه: آنچه تا کنون گفتیم مربوط به فقه امامیه بوده است.
اما در فقه عامه جمهور فقها توکیل در طلاق را اعم از اینکه وکیل زوجه یا شخص دیگری باشد صحیح دانسته اند در عین حال فقهای حنفی برآنند که اگر شوهر به زن در طلاق وکالت دهد این توکیل در واقع تفویض است تفاوت اساسی بین توکیل و تفویض در توکیل نائب (وکیل) ارادۀ موکل را اعلام می کند و تابع نظر موکل است و در حالی که در تفویض شخصی که طلاق به او تفویض شده مطابق ارادۀ خود عمل و تابع اراده و خواست شوهر نیست. قانون مدنی ایران در مورد وکالت زن در طلاق از قول مشور فقهای امامیه پیروی کرده در قانون مدنی دو ماده راجع به وکالت در طلاق دیده می شود. یکی مادۀ ۱۱۳۸ که وکالت در طلاق به طور اطلاق تجویز می کند و به وکالت زوجه اختصاص ندارد و دیگر در مادۀ ۱۱۱۹ که مربوط به توکیل زن در طلاق از طریق شرط ضمن عقد است. این ماده که مصوب سال ۱۳۱۳ می باشد چنین مقرر می دارد طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غائب شود و یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء استفاده نماید یا سوء رفتار استفاده نماید یا سوء رفتار کند که زندگی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات
تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد.^[۴۶]
۱- وکالت زوجه از زوج در اجرای صیغۀ طلاق الف) فقهای حنفی و مالکی و شافعی
بطوری که می دانیم دین مقدس اسلام اختیار طلاق زن را بدست مرد سپرده و زن مستقیماً استقلالاً در این امر هیچگونه دخالتی ندارد و ما برای احراز موجه بودن این موضوع دو دلیل عقلی را از نظر خوانندگان محترم می گذرانیم.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۱- از آنجایی که دین مقدس اسلامی مردان را مکلف ساخته که بر زنان و اولاد و سائر افراد عاقله خویش انفاق نمایند و مخصوصاً بر مرد نسبت به زوجه خود تکالیفی دیگر از قبیل دادن مهر و حق حضانت و مزد شیر دادن درباره اولادی که از آن زن دارد، وارد نموده است که در حق دادند. پس عدل و انصاف ایجاب می کند که طلاق زن در دست کسی باشد که متحمل این هزینه ها و این همه مشتقات می شود و چه بسا اتفاق می افتد که برای تامین هزینه زندگی عائله دچار هلاکت و متاعت شدید می گردد تا بتواند خانواده خود را نگه دارد و از تفرق و گسیختگی رهائی بخشد.
۲- زن هرچند دانشمند و متین باشد باقتضاء غریزه ذاتی و طبعی که دارد و جزء فطرت اوست سریع التاثیر و قابل انعکاس است زن زود تحت تاثیر سخنان این قرآن قرار گرفته و باندک ناملایماتی عصبانی شده صبر و حوصله مرد را ندارد همین که با حرف یا کار ناگواری روبرو شود از متانت خارج شده و به منظور رهائی از رنج مختصر موقت شانه از زیربار تربیت اولاد و حفظ خانواده خالی کرده و بطلاق دادن خوش مبادرت ورزیده و شهور و اولادش را بدبخت و بیچاره می نماید و خانواده را نیز متلاشی می سازد و چه بسا رخ می دهد که بلافاصله یا پس از مدتی پشیمان شده در صدد التیام و جبران برمی آید ولی چون با عمل غیرقابل جبران مواجه می گرد در این صورت پشیمانی سودی برای او ندارد.
لذا شریعت مقدس اسلام استقلال زن را در امر طلاق بصلاح ندانسته و در عین حال چون گاهی ضرورت ایجاب می کند که زن بوسیله تفویض و یا توکیل از جانب مرد این وظیفه را انجام دهد فقهاء و مجتهدین با استنباط از کنایه و لغت راه را برای زنان بطریقی که بیان می شود باز گذاشته اند.
تفویض در مذهب شافعیه
تفویض طلاق از طرف شوهر به زن تملیک نیست و قابل تعلیق و تاخیر نیست و مکلف بودن زوجین از شرائط صحت آن است.
قول قدیم شافعی آن را توکیل می داند و آن را مشروط به تنجیز نمی شناسد بنابراین بر هر دو تقدیر رجوع و عزل قبل از تطلیق روا باشد حنفیه در هر دو مورد مخالفند. هرگاه شوهری بزنش بگوید خودت را طلاق بده بدو شرط آن طلاق واقع می گردد.
شرط اول تخییر آن است لذا عبارت اگر پدرت از مسافرت بازگشت خودت را طلاق بده موثر نیست
شرط دوم این است که زن فوراً طلاق خودش را جاری نماید مگر اینکه (هروقت میل دارید) ضمیمه شود
عبارت اختاری نفسک کنایه است که باید شوهر در حین تفویض کنائی و زوجه در موقع طلاق و اجرای آن بلفظ اخترت نفس نیت طلاق نماید هرگاه شوهر طلاق ثلاثه را تفویض نماید و زن یک طلاق بدهد همان یک طلاق واقع می شود و زن می تواند بلافاصله بقیه طلاق را جاری سازد اگر چه در آن فاصله شوهر رجوع کرده باشد.
و هم چنین شوهر می تواند دیگری را برای تطلیق نیابت دهد توکیل کافر هم حتی برای تطلیق زن مسلمان جائز است.
تفویض در مذهب مالکیه
مالکیه سه نوع تفویض طلاق دارند توکیل - تخییر – تملیک
توکیل وکالت دادن شوهر است کسی را در انشاء طلاق از جانب در در این صورت شوهر هر وقت بخواهد وکیل را عزل می کند مگر اینکه در موقعی نیابت را بزنش بدهد و در این تفویض حقی زائد بر توکیل برای زن ایجاد شده باشد مثل اینکه شوهر به زن بگوید اگر زن دیگری اختیار کردم امر تو و آن زن را به تو واگذار نمودم که از وکالت من عمل کنید زیرا در این تفویض حقی برای زن پیدا شده است که بتواند زن از خود دفع ضرر نماید و حصول این حق موقوف برای ایقاع طلاق است.
تخییر عبارت از این است که زوج حق انشاء سه طلاق را به دیگری بدهد پس اگر زن مخیّر باشد باید سه
طلاق را جاری نماید.
و بعبارت دیگر شارع صیغه تخییر را برای تملیک طلقات ثلاثه وضع نمود، و تملیک مزبور جزء ماهیت و از مقتضیات صیغه تخییر است که هرگاه زوجه بر اثر تخییر سه طلاق خودش را جاری کرد و شوهر مدعی شد که قصد یک طلاق داشته مسموع نیست.
امّا تملیک طلاق بعبارت مکلتک طلاقک در طلقات ثالثه رجحان دارد و بوسیله قصد و نیت کمتر از آن مخصوص می شود و ادعای شوهر و عنوان اینکه یک طلاق یا دو طلاق را مقید کرده ام شرعاً مسموع است.
از بیان فوق فرق بین توکیل و تخییر و تملیک در مذهب مالک روشن شد و حاصل کدام در توضیح امتیاز بین اقسام تفویض این است که مخیره در خون بها اگر خود را بطلاقات ثلاثه طلاق دهد نافذ است و دعوی شوهر نسبت به قصد کمتر از آن مسموع نیست اما شوهر حق اعتراض دارد.
باید دانست که حکم تخییر صراحت در طلاق ندارد و اگر از اهم مالک هم چون حکمی روایت شده باشد احتمال قوی می رود که عرف زمان او چنین بوده و عرف را بر لغت تقدیم داده و استعمال لفظ در منقول الیه عرفی بمنزل صریح داشته باشد تعلیق تخییر و تملیک در مذهب مالک جائز است که از هر دو جانب قصد طلاق ضروری است و الّا واقع نمی شود. اعراض از عمل تطلیق و رفتاری که مشعر در انصراف باشد بمنزله تخییر است و اجرای صیغه بدین صورت است طلقی نفسک یا مرادف آن در زمان دیگر از شوهر و طلقت نفسی یا مرادف آن از زوجه مقتضی و قوم یک طلاق رجعی است و نیت بطور مطلق در این حکم موثر نیست.
اجرای عبارت رفتاری یا مرادف آن از مرد و اخترت نفسی از زن کنایه است که هر و قصد کنند که به یک طلاق بائن واقع می شود قصد طلاق ثلاثه موثر نیست. زیرا نظر تخلیص صغری نیز تأمین می شود و کبری
ضرورت ندارد.
ولی عبارت مرک بیدک یا مرادف آن با قصد تفویض طراف های ثلاثه و نیت ایقاع سه طلاقه در موقع اجرای صیغه از طرف زوجه موجب وقوع است.
دیگر از شرایط وقوع بلفظ رفتاری پیوستن به کلمه نفسک از طرف شوهر و یا نفسی از ناحیه زوجه است.
کلمات ابی یا اصّی یا اهلی نیز بمنزله نفسی است اگر شوهر طلاق سه گانه را تفویض کند و زن خود را به یک طلاق مطلقه گراداند یک طلاق واقع می شود و در عکس آن بقول راجح اصلاً طلاقی واقع نمی گیرد.
تفویض در مذهب حنفی
تفویض در مذهب حنفی عبارت است بر اینکه شوهر دیگر را مالک طالق گرداند که مفوض الیه اعم از اینکه زوجه باشد یا دیگری با مشیّت و اراده خود رفتار می کند نه اینکه مثل وکیل برحسب دلخواه زوج عمل نماید و مشکلی پیش نیاید.
فرق بین تفویض و توکیل
تفویض و توکیل در چند مورد با هم فرق و اختلاف دارند.
در تفویض شوهر نمی تواند پشیمان شود و یا مفوض الیه را عزل نماید هرگاه بعد از اجراء صیغه شوهر دیوانه شود تفویض به قوت خود باقی است و باطل نمی گردد.
اگر شوهر بزن دیوانه خود طلاقیش را تفویض کند و یا بنا به بالغی واگذار نماید مانعی ندارد.
هرگاه شوهر تفیض را بطور مطلق تلفظ نماید و به وقت معین یا مشیّت مقید نکند در این صورت اگر مفوض الیه در همان مجلس اقدام به تطلیق و طلاق دادن نکند و مجلس تمام شود و خاتمه یابد تفویض و واگذاری باطل می گردد.
در تمام موارد حکم توکیل یا تفویض مبانیت دارد.
در نزد فقهاء حنفیه تفویض به دو قسم تقسیم می گردد ۱- تفویض صریح ۲- تفویض به کنایه
صریح مثل اینکه شوهر بزن بگوید خودت طلاق یا هر وقت میل دادی خودت را طلاق ده.
کنایه مثل اینکه مرد به زن خود بگوید: خودت را اختیار کن یا کار تو به خودت واگذار شد.
در این مورد که مرد طلاق را به زن خویش تفویض نموده صیغه ای که زن باید جاری نماید چنین است «انت بائن» معنی و مرد می گوید «و انا منم بائیه» و هرگاه جمله و انا منک بائنه را اضافه ننماید طلاق جاری و واقع نمی شود.
و این مذهب فقها حنیفیه است که دائر مدار فتاوی جمیع فقهاست مذاهب اربعه است.
۳-۱-۱-۵- موارد درخواست طلاق از سوی زوجه در حقوق ایران و تبیین آن
موارد درخواست طلاق از سوی زوجه در موارد زیر بیان شده است.
۱-غائب مفقودالاثر بودن شوهر به مدت ۴ سال
برابر مادۀ ۱۰۲۹ ق.م. هرگاه شخصی چهار سال تمام غائب مفقودالاثر باشد زن او می تواند تقاضای طلاق کند. در اینصورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاکم او را طلاق می دهد^[۴۷] مادۀ ۱۰۲۳ راجع به تشریفات صدور حکم موت فرضی است که با رعایت آن زن طلاق داده می شود. نظر مشهور در فقه این است که مدت چهار سال باید از تاریخ رجوع به حاکم بگذرد.^[۴۸] اما بعضی از فقهیان با توجه به ظاهر برخی از اخبار گذشتن مدت پیش از ترافع راکافی دانسته^[۴۹] قانون مدنی هم این نظر را پذیرفته لیکن مقرر داشته که از تاریخ نخستین اعلان دادگاه نیز یکسال بگذرد. به نظر برخی از فقهیان هر گاه تعیین اجل و تفحص از حال شوهر زن را در معرض معصیت و ارتکاب فعل حرام قرار دهد می توان گفت که رعایت تشریفات مذکور در مورد مفقود لازم نیست و بدون آنکه نیز مبادرت به طلاق زن جایز است. در واقع این فرض از مصادیق عسر و جرح است و می توان آن را مشمول ماده ۱۱۳۰ دانست. طبق نظر مشهور در فقه امامیه اگر مفقود مالی داشته باشد که از آن بتوانند نفقۀ زوجه را بدهند یا ولی شوهر یا شخص دیگر مجاناً نفقۀ او را بدهد زن باید صبر کند اما قانون مدنی به صورت مطلق بعد از انقضاء مدت مقرر حق طلاق برای قائل شده است.
۲-استنکاف یا عجز شوهر از دادن نفقه
به موجب مادۀ ۱۱۲۹ ق.م. در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرا حکم محکمه و الزام به دادن نفقه، زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار به طلاق می کند. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه^[۵۰] مأخذ این حکم نیز روایات معتبر و قول مشهور در فقه است.
در حقوق ایران در مورد گسترۀ ماده ۱۱۲۹ ق.م. اختلاف نظر وجود دارد بعضی آن را شامل نفقه گذاشته و آینده و بعضی محدود به نفقۀ آینده دانسته اند^[۵۱]. رویۀ قضایی نیز در این خصوص ثابت نیست^[۵۲]. بعضی از استادان حقوق راه جمع بین دو نظر را در این دیده اند که استنکاف شوهر از داده نقفۀ گذشته و عدم امکان اجرای آن حکم و نشانه خود داری از انفاق آینده تلقی شود^[۵۳].
در حقوق ایران در تمام مواردی که زن یا مرد تقاضای طلاق می کند موضوع به داوری ارجاع می شود و در صورت عدم حصول سازش دادگاه بر حسب مورد حکم به طلاق زن می دهد یا مرد را اجبار طلاق می کند اما در حقوق سایر کشور های اسلامی ارجاع به داوری تنها در مورد اختلاف شدید زن و شوهر پیش بینی شده است و در سایر موارد. ترک یا عجز از انفاق، ابتلاء شوهر به امراض مسری و مخاطره آمیز، ترک زندگی مشترک، مجازات سالب آزادی بدون آنکه سخن از داوری به میان آید به زن حق در خواست طلاق داده شده است.
شیوۀ پیش بینی شده در حقوق ایران از آن جهت که می تواند مانع تصمیم های شتابزده و موجب کاهش موارد طلاق شود مطلوب تر به نظر می رسد.