یکی از این ضمانت اجراهای قراردادی جهت تضمین پرداخت ثمن در معاملات اقساطی قراردادن شرط ضمن عقد تحت عنوان شرط بقای مالکیت بایع ویا عدم انتقال مالکیت مبیع به خریدار تا زمان پرداخت ثمن می باشد .
قانونگذاران کشور های مختلف نیز در حمایت از سرمایه گذاران و فروشندگان کالاهای اقساطی با وضع قوانینی جایگاه این نوع از شرط ضمن عقد را اعتبار بخشیدند . در این تحقیق به تاریخچه و جایگاه شرط بقای مالکیت بایع در حقوق کشورهای اروپایی و عربی و سپس به جایگاه اعتبار این شرط در حقوق ایران اشاره ای مختصر خواهیم داشت .
۲ . ۶ . ۱) جایگاه اعتبار شرط بقای مالکیت بایع در نظام حقوقی کشورهای اروپایی و عربی
از شرط بقای مالکیت در حقوق کشور انگلستان به شرط حفظ مالکیت بایع تعبیر شده است و در ادبیات کشور های عربی با عنوان الاحتفاظ باالملکیه و در حقوق فرانسه به شرط ذخیره مالکیت معروف است . (۱) طبق مواد ۱۷ و ۱۸ قانون بیع کالا مصوب ۱۹۷۹ انگلستان مالکیت کالاهای
معین یا مشخص زمانی به خریدار منتقل می شود که طرفین چنین قصد کرده باشند ، برای احراز قصد طرفین باید به شروط قراردادی ، رویه و رفتار طرفین و شرایط خاص هر مورد توجه نمود . و طبق ماده ۱۹ این قانون حفظ حق تصرف در مبیع برای فروشنده به عنوان شرط ضمن قرارداد یا شرط ضمنی تعیین و اختصاص مبیع به قرارداد لحاظ نموده که اثر این شرط عدم انتقال مالکیت مبیع به خریدار تا زمان تحقق شرط است (۲) در حقوق آلمان در ماده ۴۵۵ قانون مدنی به شرط حفظ مالکیت تصریح شده است و مقرر می دارد « هر گاه بایع باید مالکیت مال منقولی را تا تادیه کامل ثمن برای خود حفظ کند در حالت تردید چنین توافقی به معنی انتقال مالکیت معلق به شرط تعلیقی که عبارت است از دفع کامل ثمن همراه با حفظ حق فسخ عقد در صورتی که مشتری در تادیه تاخیر نماید تلقی خواهد شد . »

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در حقوق فرانسه حقوقدانان در خصوص شرط فسخ یا تعلیقی بودن ذخیره مالکیت ، فرضیه های مختلفی را عنوان نمودند لیکن در نهایت با تصویب قانون ۱۲ می سال ۱۹۸۰این نوع شرط در حقوق فرانسه به عنوان شرط تعلیقی تلقی شده است نه شرط فاسخ و بالاخره در حقوق مصر نیز به موجب بند یک ماده ۴۳۰ قانون مدنی مصر آمده است « اگر بیع موجل الثمن باشد بایع می تواند شرط کند که انتقال مالکیت موقوف بر استیفای ثمن بطور کامل باشد هر چند که تسلیم صورت گیرد . » در حقوق مصر شرط حفظ مالکیت بصورت شرط تعلیقی و شرط فاسخ بصورت توامان مد نظر قرار گرفته شده است و مالکیت مبیع بصورت معلق به شرط تعلیقی به مشتری منتقل می گردد (۳)
۲ . ۶ . ۲) جایگاه اعتبار شرط بقای مالکیت بایع در حقوق ایران
در خصوص شرط بقای مالکیت بایع مقررات خاصی در قانون مدنی ایران پیش بینی نشده است . از دلایل عدم تمایل قانونگذار مدنی جهت اعتبار شرط بقای مالکیت می توان به وجود نهاد های قانونی از قبیل خیار تفلیس موضوع ماده ۳۸۰ قانون مدنی و حق حبس موضوع ماده ۳۷۷و یا خیار تاخیر ثمن موضوع ماده ۴۰۲ آن قانون اشاره کرد . به همین دلیل توجه به شرط بقای مالکیت بایع
در حقوق ایران کمتر مورد استقبال قرار گرفته است باوجود این نمی توان گفت وجود این تضمینات
——————————
۱) پیر هادی ، محمد رضا ، همان ، ص ۱۸۷
۲) علوی یزدی ، حمید زضا ، مقاله شرط حفظ مالکیت در قراردادهای بیع ، بررسی تطبیقی حقوق انگلستان و ایران ، مجله پژوهشی حقوق و سیاست تابستان ۱۳۸۳ ، شماره ۱۱
۳) پیر هادی ، محمد رضا ، همان ، صفحات ۱۹۷ – ۱۹۵
قانونی جامعه را از شرط بقای مالکیت بایع به عنوان شرط ضمن عقد بی نیاز می گرداند . به عنوان مثال درماده ۳۸۰ قانون مدنی ایران آمده است « در صورتی که مشتری مفلس شود و مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استردادآن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می تواند از تسلیم آن امتناع کند . » باید گفت اگر چه خیار تفلیس تا حدودی می تواند نگرانی بایع را در تضمین پرداخت ثمن برطرف سازد اما نمی تواند بطور کلی جایگزین شرط حفظ مالکیت بایع محسوب شود زیرا اولا خیار تفلیس ناظر بر مبیع موجود نزد مشتری ویا مبیع که هنوز تسلیم مشتری نشده باشد بوده در حالی که حالتهای مختلف شرط بقای مالکیت میتواند نسبت به کالاها و مواد اولیه مصرف شده در مصنوعات صنعتی و یا مبیع منتقل شده به اشخاص ثالث یا نسبت به سایر بدهی های خریدار متعهد مصداق داشته باشد . از طرفی به عقیده یکی از علمای حقوق « در ماده ۳۸۰ قانون مدنی ثمن کلی فرض شده است و هر گاه ثمن عین معین باشد فسخ معامله و استرداد مبیع امکان ندارد زیرا ثمن معین در اثر بیع به ملکیت فروشنده در می آید و باید به او تسلیم شود و افلاس و توقیف در اجرای این التزام اثر ندارد . » (۱) بنابر این ممکن است طرفین ضمانت اجرای قانونی را کافی ندانسته و بخواهند از طریق شرط ضمن عقد و حفظ مالکیت بایع موجبات حصول اطمینان بایع در جهت دریافت ثمن را فراهم آورند .
در اثبات صحت شرط بقای مالکیت بایع ، اگر چه قانون مدنی ایران در این خصوص تصریح ندارد اما با توجه به اطلاق ماده ۳۶۲ قانون مدنی در بیان آثار بیع صحیح می توان گفت مقتضای ذات عقد بیع ، انتقال مالکیت است اما فوری بودن انتقال مقتضای ذات عقد نیست لذا تعیین شروط ضمن عقد که موجب تعلیق یا تاخیر موقت در انتقال مالکیت مبیع به مشتری خواهند بود خلاف مقتضای ذات عقد محسوب نمی شوند و چنین شروطی را می توان صحیح دانست .
قانونگذار ایران از طریق وضع برخی مقررات متفرقه در امور بانکی و سرمایه گذاری داخلی و خارجی به نوعی شروط قراردای ضمن عقد را در جهت تضمین معاملات اقساطی پذیرفته است . در این خصوص می توان به مقررات ذیل اشاره کرد .
اول : ماده ۱۰قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲ مقرر می دارد « بانکها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم در گسترش امر مسکن با هماهنگی وزارت مسکن و شهرسازی ، واحد های مسکونی ارزان قیمت به منظور فروش اقساطی احداث نمایند . »
دوم : ماده ۱۱ قانون مزبور مقرر می دارد « بانکها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم در گسترش امور صنعت و معدن ، کشاورزی و خدمات ، اموال منقول را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر خرید و مصرف و استفاده مستقیم مال و یا اموال مورد درخواست خریداری نموده و با اخذ تامین بصورت اقساطی به مشتری بفروشند . »
سوم : ماده ۹ دستورالعمل اجرای فروش اقساطی مسکن مصوب ۱۹ /۱ / ۶۳ شورای پول و اعتبار مقررمی دارد « بانکها مکلفند به منظور اخذ تامین کافی جهت ایفای تعهد خریدار ششدانگ واحد
——————————
۱) کاتوزیان ، ناصر ، قانون مدنی در نظم کنونی حقوقی ، پیشین ، ص ۳۱۱
مسکونی را تا وصول کلیه مطالبات بانک در این مورد به وثیقه بگیرند . »
چهارم : به موجب ماده ۹ دستورالعمل اجرایی فروش اقساطی مواد اولیه ، لوازم یدکی و ابزار کار مقرر می دارد« بانکها می توانند به منظور حصول اطمینان از باز پرداخت بهای کالا فروخته شده از متقاضی تامین کافی اخذ نمایند . »
پنجم : ماده ۱۳ دستورالعمل اجرایی فروش اقساطی وسایل تولید ، ماشین آلات و تاسیسات مقرر می دارد « بانکها به منظور حصول اطمینان از حسن اجرای قراردادو وصول مطالبات خود اموال موضوع معاملات این دستورالعمل را به وثیقه خود در آورند . »
تبصره « اگر موضوع معامله مصرف انحصاری یا محدود داشته باشد و یا در اثر نصب و بهره برداری استفاده مجدد از آن مقرون به صرفه نباشد بانک علاوه بر به وثیقه گرفتن اموال موضوع معاملات ، مبادرت به اخذ وثیقه اضافی نیز خواهد نمود . »
ششم : تبصره ماده ۳ قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی اصلاحی ۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر می دارد « مادام که سرمایه خارجی موضوع روش های ساخت ، بهره برداری و واگذاری مندرج در بند ” ب ” این ماده و سود مترتب بر آن استهلاک نشده است اعمال حق مالکانه نسبت به سهم سرمایه باقیمانده در بنگاه اقتصادی سرمایه پذیر توسط سرمایه گذار خارجی مجاز می باشد . »
هفتم : ماده ۹ آیین نامه اجرایی این قانون مقرر می دارد « انتقال حقوق مالکانه به طرف ایرانی تعیین شده در قراردادهای ساخت ، بهره برداری و واگذاری حسب توافق طرفین قرارداد از طریق واگذاری تدریجی حقوق مالکانه در طول قرارداد ویا واگذاری یکجای حقوق مکتسبه در پایان دوره قراردادعملی می شود . »
با این وجود بنظر می رسد علیرغم وضع مقررات مزبور ، در حقوق ایران شرط بقای مالکیت مبیع آنچنانکه در حقوق کشورهایی از قبیل آلمان ، فرانسه و انگلستان مطرح است مقررات روشن و صریحی نداشته و با وجود ابهامات و اشکالات زیادی که در عمل مشاهده می شود نمی توان شرط بقای مالکیت بایع را به عنوان یک شرط قراردادی تضمین کننده ثمن موجل تلقی نمود و با وجود مقررات فوق بیشتر معاملات بانکی در قالب عقود و قرارداد های دیگری از قبیل رهن و اجاره به شرط تملیک و غیره تنظیم می شود .
۳) شرط انتقال تدریجی مالکیت
یکی دیگر از شروط قراردادی که معمولا در معاملات اقساطی مورد استفاده قرار می گیرد شرط انتقال مالکیت مبیع به صورت تدریجی می باشد . شرط انتقال تدریجی مبیع را در دو فرض مورد بررسی قرار می دهیم .
اول ) شرط انتقال مالکیت مبیع در قراردادهای پیش فروش ساختمان یا کالاهای در حال ساخت :
گاهی متبایعین در بیع ساختمان یا کالای در حال ساخت توافق می نمایند که مبیع به تدریج در هر مرحله از ساخت و با پرداخت ثمن به نسبت آن بخش از کالای ساخته شده به ملکیت خریدار
در آید . در واقع انتقال مالکیت مبیع به صورت تدریجی و به نسبت پرداخت ثمن صورت می گیرد .
به نظر استاد کاتوزیان این حالت از انتقال مالکیت در حقوق ایران نافذ است چون اگر تعلیق تملیک به ساخته شدن کامل مبیع مانند آپارتمان پذیرفته شود ساخته شدن جزیی از مبیع نیز همان گونه است . (۱) بنظر میرسد انتقال تدریجی مالکیت مبیع در قراردادهای پیش فروش در حقوق ایران و در عرف معاملاتی جامعه در معاملات پیش فروش آپارتمان و سایر کالاهای بزرگ که بصورت تدریجی ساخته می شوند می تواند مورد توافق قرار گیرد و با مبانی فقهی و حقوقی انتقال مالکیت مبیع مباینتی نخواهد داشت .
دوم) انتقال تدریجی مالکیت مبیع در معاملات اقساطی و ثمن موجل :
در این صورت از شرط انتقال مالکیت مبیع که معمولا با هدف تضمین پرداخت ثمن در معاملات اقساطی در ضمن عقد بیان می شود ، مبیع موجود و معین بوده و به صورت کامل تحویل خریدار می گردد در حالی که ثمن موجل می باشد و به منظور تضمین پرداخت ثمن شرط می شود مالکیت مبیع صرفا به همان نسبت از اقساط ثمن که پرداخت شده است در همان مرحله به خریدار منتقل گردد و به نسبت آن بخش از مبیع که ثمن آن پرداخت نشده است مالکیت فروشنده حفظ می شود .
در حقوق ایران تبصره ماده ۳ قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی مصوب ۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام شرط تدریجی انتقال مالکیت در سرمایه گذاری خارجی در ایران مورد پذیرش قرار گرفته است و به موجب آن به میزان آن بخش از سرمایه و سود مستهلک نشده ، مالکیت سرمایه گذار خارجی محفوظ می ماند . همچنین به موجب ماده ۹ آئین نامه اجرائی این قانون مصوب ۱۳۸۴ انتقال حقوق مالکانه به طرف ایرانی از طریق واگذاری تدریجی در طول مدت سرمایه گذاری ویا پایان قرارداد بلامانع است .
۴ ) اجاره به شرط تملیک
یکی از قالب های حقوقی در معاملات اقساطی که با هدف تضمین پرداخت ثمن بین متبایعین تنظیم می شود قرارداد اجاره به شرط تملیک می باشد . در این نوع عقد طرفین شرط می نمایند در صورت پایان قرارداداجاره و پرداخت تمامی اقساط اجاره ، مستاجر مالک عین مستاجره خواهد شد و انتقال مالکیت از زمان پرداخت آخرین قسط صورت می گیرد و نیاز به انشاء جداگانه ندارد زیرا ایجاب و قبول در ضمن عقد اجاره توسط طرفین واقع گردیده است .
۴ . ۱) تعریف و ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیک
از آنجاییکه قصد مشترک طرفین در قرارداد اجاره به شرط تملیک و اراده واقعی آنان تملیک عین پس از پرداخت آخرین قسط می باشد و اقساط اجاره بهاء در واقع اقساط ثمن مبیع تلقی می شوند
و از آنجایی که عقود تابع اراده و قصد واقعی طرفین بوده لذا تنظیم عقد در قالب اجاره با وعده بیع
——————————-
۱) کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ، همان منبع ، جلد یک ، ص ۲۷۹
همراه بوده و می توان رابطه طرفین را تابع عقد بیع دانست .
در حقوق ایران آئین نامه اجاره به شرط تملیک مصوب ۱۳۶۱ شورای پول و اعتبار در تعریف اجاره به شرط تملیک آمده است : « از لحاظ این آئین نامه اجاره به شرط تملیک ، عقد اجاره است که در آن شرط شده باشد مستاجر در پایان مدت اجاره عین مستاجره را در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد مالک گردد . » همچنین در مواد ۵۷ الی ۶۶ آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا ضمن تعریف اجاره به شرط تملیک به بیان شرایط تنظیم این قرارداد پرداخته شد و در ماده ۵۷ آئین نامه آمده است : « اجاره به شرط تملیک ، عقد اجاره ای است که در آن شرط شود مستاجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد عین مستاجره را مالک گردد . »
با توجه به تعریف مزبور بنظر می رسد هدف طرفین از عقد اجاره به شرط تملیک بیع عین مستاجره می باشد که طبق توافق طرفین ثمن معامله بصورت اقساطی و در قالب اجاره بهاء پرداخت می شود و عناصر تشکیل دهنده این قرارداد عبارتند از عقد اجاره و شرط ضمن عقد که بصورت شرط نتیجه می باشد .
احدی از نویسنگان حقوق در تعریف اجاره به شرط تملیک بیان می دارد : « بیعی است که وعده متقابل آن بصورت اجاره مبیع به خریدار در آمده است به بیان دیگر آنچه هدف طرفین است و برای رسیدن به آن تراضی می کنند بیع کالای مورد نظر و تعلیق تملیک به پرداخت تمام ثمن است (۱)
۴ . ۲) وضعیت عقد اجاره به شرط تملیک در پایان قرارداد
۴ . ۲ . ۱)پرداخت کامل اقساط و انتقال مالکیت عین مستاجره
در صورتی که قرارداد اجاره به شرط تملیک به پایان رسیده و مستاجر تمامی اقساط اجاره بهاء را پرداخت نماید با توجه به تحقق مفاد شرط ضمن عقد مبنی بر تملیک عین و انتقال مالکیت آن به مستاجر توسط موجر ، مستاجر مالک عین خواهد شد و از این تاریخ ید مستاجر بر عین مورد اجاره ید مالکانه تلقی می شود . البته در صورتی که عین مستاجره مال غیر منقول باشد انتقال مالکیت منوط به انتقال رسمی سند مالکیت بنام مستاجر خواهد بود .