علّت این آشفتگی در تعبیر، باید اقتباس قانونگذار از قانون مدنی فرانسه (ماده ۱۱۰۹) باشد.[۶۸۷] باید این ماده در قالب دو بند یا دو ماده نوشته میشد. برخی از حقوقدانان گفتهاند رضا اشتیاق به ایجاد و قصدِ انشاء ایجاد امر متصوّر است. ایشان در ادامه مدعی میشوند در عقد آنچه موضوع قصد قرار میگیرد همان موضوع رضا است.[۶۸۸] این تعبیر اگرچه عموماً درست است اما در برخی موارد مانند معامله اکراهی صادق نیست چراکه موضوع قصد در معامله اکراهی، موضوع رضا نیست و به همین جهت معامله را غیر نافذ میدانیم. برخی دیگر از بزرگان حقوق گفتهاند «… بنابراین نظریه، که مورد قبول فقهای امامیه و حقوقدانان ایران است رضا را با قصد نباید اشتباه کرد؛ ممکن است کسی قصد انجام معامله داشته ولی رضا نداشته باشد، مثلاً هرگاه کسی در اثر تهدید به قتل حاضر به فروش خانه خود شود و به محضر برود و سند انتقال را امضاء کند، قصد انشاء معامله را داشته، اما فاقد رضا بوده و به تعبیر دیگر رضایش معیوب است و ازاینرو معامله وی غیر نافذ است».[۶۸۹] ایشان سپس در پاورقی گفتهاند فقها اکراه را مانع وجود رضا میدانند درحالیکه قانون مدنی و حقوقدانان جدید اکراه را از عیوب رضا میدانند. ایشان بعد از این تصریح می کنند این اختلاف یک اختلاف لفظی است.
( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
به نظر ما فقدان رضا با عیب رضا کاملاً متفاوت است و نباید این دو را یکی انگاشت و یا اختلاف میان آن دو را لفظی دانست. درواقع اکراه مانع تحقق رضا میگردد و رضایی وجود ندارد که آنرا متصف به رضای معیوب کنیم. چنانکه دیدیم رضا از مفاهیم مشکّک است و قابل اتصاف به کم یا زیاد بودن میباشد. لذا رضا برخلاف قصد دایر مدار وجود یا عدم نیست بلکه علاوهبر وجود و عدم می تواند دارای وجود ناقص (معیب) و یا کامل باشد. اینکه رضا در چه حدی کامل تلقّی می شود یا ناقص محسوب می شود؟ و معیار آن چیست؟ خود بحث دیگری است، اما اینکه میان رضای ناقص و فقدان رضا اختلاف وجود دارد جای هیچ شکّی نیست.
اکراه مانع رضا می شود، درحالیکه برخی اشتباهات رضا را معیوب و ناقص می کنند. در معامله اکراهی رضا از اساس وجود ندارد و بلکه اصولاً اکراه واقع می شود تا معامله بهرغم بیمیلی و فقدان رضا منعقد شود. این درحالی است که در معاملهای که در وصف موضوع آن اشتباه شده است، رضا وجود دارد لیکن پس از کشف اشتباه، معامل متوجه معلول بودن رضای خود می شود؛ لذا ضمانت اجرای آن نه عدم نفوذ و بلکه خیار است. رضا چون مستقل از قصد است می تواند بدون آنکه منجر به قصد انشاء شود در قلب حاصل شود.
برخی حقوقدانان با بیان اینکه چنین رضایی هیچ اثر حقوقی ندارد مثالی را ذکر می کنند که برخلاف نظر ایشان مستلزم اثر حقوقی (منع ضمان منافع زمین) میباشد.[۶۹۰] به نظر میرسد رضا چون قدرت خلق هیچ نوع ماهیت حقوقیی را ندارد و اصطلاحاً خلاّق نیست، نمیتواند بدون تحقق قصد، آثار حقوقی معمول را داشته باشد. درواقع این قصد است که خلاّق و بنّاء است و رضای بدون قصد خلّاقیتی هم ندارد و البته این امر به این معنا نیست که رضا درهرحال هیچ اثری ندارد بلکه رضا وجودش می تواند شرط نفوذ و کمالش می تواند شرط لزوم باشد. در معامله اکراهی و نیز فضولی اعلام رضای مکرَه و اصیل بهمنزله زندگی نو بخشیدن به عمل حقوقی غیر نافذ است. وانگهی رضا می تواند موجب اباحه انتفاع شود ولو آنکه قصدی واقع نشده باشد. برخی حقوقدانان با اعتراف به اینکه رضا درصورت وجود برخلاف قصد می تواند سالم یا معلول باشد مدعی شده اند که در هر صورت قصد در رضا مستتر است و برعکس اگر رضا نباشد قصد هم وجود نخواهد داشت. ایشان معتقدند ابتدا قصد به وجود می آید و سپس رضا ممکن است به آن اضافه گردد یا نگردد، در حالت اخیر بر قصد آثاری مترتب نخواهد بود.[۶۹۱] به نظر میرسد ایشان اصلاً درک درستی از قصد و رضا نداشتهاند، چراکه نهتنها همیشه قصد در رضا مستتر نیست بلکه چنین نیست که اگر رضا نباشد قصد هم نخواهد بود. وانگهی عادتاً ابتدا رضا در نفس حاصل می شود و سپس قصد واقع می شود. حتی اگر عبارت ایشان را نازل به معامله اکراهی یا فضولی بدانیم، چنین نیست که اگر رضا به قصد ملحق نشود، قصد انشاء فضولی یا مکرَه هیچ اثری ندارد، بلکه حداقل اثر آن ضمان فضول در قبال مشتری برای رد ثمن و یا احیاناً جبران خسارت (درصورت جاهل بودن مشتری به فضولی بودن معامله) میباشد (ماده ۲۶۳ ق. م).
شاید گفته شود میل حاصل از دخالت منشاء خارجی (اکراه) را میتوان نوعی رضا تلقّی کرد که با لحاظ فشار خارجی در مرحله سنجش حاصل میگردد،[۶۹۲] لذا در معامله اکراهی هم رضا ولو به صورت معلول وجود دارد. بیگمان اگر این ایراد پذیرفته شود، اشکال در سایر معاملات غیر نافذ مانند معامله سفیه، فضول و نیز صغیر ممیّز به صورت قویتری مطرح میباشد، چراکه در همه اینها، فرد معاملهکننده دارای نوعی رضا میباشد. باید گفت پاسخ این ایراد در توجه به انواع رضا نهفته است. چنانکه میدانیم رضا و شوق بر دو نوع است؛[۶۹۳] رضا و میل طبعی و خود جوش و رضایت و میل عقلی.[۶۹۴] آنچه برای نفوذ اعمال حقوقی لازم است رضا و میل طبعی و خود جوش است و نه رضای عقلی که در حالت اکراه هم وجود دارد. آنچه از معنای لغوی و عرفی رضا (خشنودی، اشتیاق و …) فهمیده می شود و نیز مدّنظر شارع است (الّا أن تکون تجاره عن تراضٍ،[۶۹۵] لا یحلّ مال امرءٍ الّا بطیب نفسه[۶۹۶] و …) نیز همین معنای طبعی و خود جوش رضا است و اعتقاد به اعم بودن رضا از شوق طبعی و عقلی[۶۹۷] که به نظر ما از دیدگاه جمهور و مشهور فقهای امامیه نادرست است منجر به عدم کفایت ادله شرعی فوق برای عدم نفوذ معامله اکراهی میگردد.
عدم تفطّن بر تفاوت رضای طبعی و عقلی منجر به سوء تفاهمهای دیگری نیز شده است. از جمله چنانکه دیدیم برخی حقوقدانان[۶۹۸] معتقدند که اگر رضا نباشد قصد هم وجود نخواهد داشت. برخی اساتید بزرگ کشور نیز بهنحوی دیگر دچار سوء تفاهم شده اند. ایشان میگویند «فقدان کامل رضا با نبود قصد ملازمه دارد، زیرا تا ذهن به انتخاب و تصدیق نپردازد، نمیتواند امری را انشاء کند، ولی هرگاه انتخاب بهدرستی و در محیط آزاد انجام نشود، بر مبنای آن ممکن است قصد انشاء محقق شود و عقدی ناقص به وجود آید که دلیل عدم نفوذ آن عیب «رضا» است. در زبان عرفی در هر دو مورد گفته می شود شخص راضی نیست. لیکن در اصطلاح حقوقی، باید بین فقدان رضا و عیب آن تفاوت گذارد».[۶۹۹]
آری اگر رضا را در اصطلاح فقهی و حقوقی اعم از رضای طبعی و عقلی بدانیم، فقدان کامل آن مستلزم نبود قصد است، درحالیکه رضا مصطلح در فقه و حقوق که از حقیقت شرعیه و متشرعه نیز برخوردار است همان رضای طبعی و خود جوش است. فقدان چنین رضایی (رضای طبعی) برخلاف نظر ایشان، استلزامی با فقدان قصد ندارد، بلکه این رضای طبعی است که صددرصد منافات با اکراه (محیط غیر آزاد) دارد و چنین نیست که ایشان مدعی شوند رضا درصورت اکراه وجود دارد اما معیوب است. اگر این ادعای ایشان را که «رضا درصورت اکراه وجود دارد اما معیوب است» بپذیریم، ایشان باید میان این عیب رضا و سایر عیوب رضا مانند اشتباهی که منجر به حق خیار می شود قائل به تفاوت باشند، چراکه ضمانت اجرای حقوقی اولی عدم نفوذ است، درحالیکه ضمانت اجرای دومی حق خیار میباشد؟ بنابراین باید آنچنان که ایشان میگویند میان فقدان رضا و عیب آن تفاوت نهاد، اما نه به این صورت که فقدان آن باعث بطلان[۷۰۰] و عیب آن باعث عدم نفوذ گردد، بلکه به این صورت که فقدان آن باعث عدم نفوذ و عیب آن باعث حق خیار می شود. اصولاً رضای طبعی جزو ارکان مقوّم عمل حقوقی نیست که اگر آن محقق نشود عمل حقوقی هم پا به جهان حقوق نخواهد گذاشت، بلکه شرط نفوذ عمل حقوقی میباشد.[۷۰۱] البته وجود رضای عقلی شرط تحقق قصد و بالطبع شرط ایجاد عمل حقوقی میباشد ولیکن رضایی که در معامله اکراهی از میان میرود نه رضای عقلی که رضای طبعی است.
بهنظر میرسد عدم توجه ایشان به این دو رضا، منجر به این برداشت نادرست شده است، هرچندکه برخی محققین[۷۰۲] علت این برداشت نادرست را پندار مبنایی ایشان درخصوص وحدت طلب و اراده دانسته اند.[۷۰۳] البته شاید التزام به وحدت طلب و اراده زمینه ساز این عقیده باشد چراکه نسبت به نظریه استقلال طلب و اراده، نظریه وحدت هماهنگتر با عقیده این استاد دانشمند باشد ولیکن چنین نیست که هر کسی که معتقد به نظریه وحدت طلب و اراده باشد، چنین نتایجی را بپذیرد. وانگهی چنانکه دیدیم طرفداران نظریه وحدت نیز مانند آخوند خراسانی برای خود دلایل موجهی دارند و بهنوعی از آثار تفکیک برخوردار هستند.[۷۰۴]
در حقوق فرانسه ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی چهار شرط را برای اعتبار قرارداد لازم و اساسی میداند. اولین این شرایط رضایت طرفی است که خود را متعهد می کند.[۷۰۵] ماده ۱۱۰۹ این قانون نیز مقرر میدارد که اگر رضا ناشی از اشتباه، اکراه یا تدلیس باشد، فاقد اعتبار است.[۷۰۶] رضایت در این ماده ترجمه کلمه «Consentment» میباشد که برخی به اشتباه آنرا رضا ترجمه کرده اند.[۷۰۷] رضایت که برخی اوقات از آن به اراده «Volonté» یاد می شود معادل اراده در حقوق ما است؛ با این تفاوت که فرانسویان برخلاف ما اراده را مشتمل بر قصد و رضا نمیدانند. به همین دلیل ایشان برخلاف حقوق ما ضمانت اجرای اشتباه و تدلیس و اکراه را یکی میدانند (ماده ۱۱۰۹ ق. م. ف). از آنجا که برای تشکیل هر عقدی دو اراده نیاز است بند یک ماده ۱۱۰۸ بهحق از جانب حقوقدانان فرانسه مورد انتقاد قرار گرفته است. ازهمینرو برخی نویسندگان فرانسوی در مقام توجیه این مقرره گفتهاند که برخلاف زبان جاری که رضایت بهمعنای اراده و میل شخصی است، در زبان حقوقی رضایت بهمعنای توافق دو یا چند اراده میباشند.[۷۰۸]
عدم تفکیک قصد و رضا باعث ایجاد اختلافات زیادی در حقوق فرانسه درمقایسه با حقوق ایران شده است اما اغراق در این خصوص که همه اختلافات را ناشی از این تفکیک و عدم تفکیک بدانیم چندان موجه نیست، چراکه بهعنوان مثال در حقوق فرانسه اصولاً اراده یکجانبه الزامآور نیست درحالیکه در حقوق انگلیس اراده یکجانبه نیز می تواند ایجاد تعهد کند، درحالیکه در هر دو نظام حقوقی میان قصد و رضا تفکیکی ایجاد نشده است. بااینحال برخی حقوقدانان فرانسوی[۷۰۹] خواستهاند با کلمه «Intention» بهمعنای قصد و نیّت و عزم بهنوعی اشارهای به قصد و نیز رضا داشته باشند.[۷۱۰] همچنان‌که برخی دیگر از ایشان در مقام تحلیل اراده به تفکیک بین این دو موجود نفسانی اشاره کرده اند.[۷۱۱] درهرحال چون اراده در حقوق فرانسه و انگلیس مانند قصد در حقوق ایران نقش خلاّق دارد و درواقع از دو جزو تفکیک شده در حقوق ما، به قصد بیشتر نزدیک است، در ذیل قصد اندکی به بررسی وضعیت آن در نظام حقوقی این دو کشور میپردازیم.
ب- قصد
قصد در لغت از جمله بهمعنای «استقامه الطریقه»،[۷۱۲] «إتیان الشیء»[۷۱۳] و «السمت و الطریق»[۷۱۴] بهکار رفته است. در مفهوم اصطلاحی میتوان گفت آخرین جزو اراده که بعد از رضا با اختیار ناشی از نفس حاصل می شود و منجر به ایجاد موجودی اعتباری می شود. برخی در تعریف اصطلاحی قصد گفتهاند «عزمی که متوجه به انشای التزام و تعهد است».[۷۱۵] البته اگرچه غالباً منشاء قصد نوعی التزام و تعهد را در بردارد لیکن نباید چنین پنداشت که همیشه منشاء قصد منجر به تعهد و التزام میگردد. بهعنوان مثال در عقود یک تعهدی مانند عقد هبه غیر معوّض، متّهب له اگرچه برای وقوع عقد هبه باید هبه را قبول کند و قبول نوعی انشاء قصد یا قصد انشاء است ولیکن هیچ التزام و تعهدی متوجه او نیست. حتی التزام به خود عقد هم برای او وجود ندارد چراکه هبه از طرف متّهب، عقد جایز تلقی می شود. قصد باید بهنوعی ابراز شود[۷۱۶] و بهتعبیر آیتالله خویی باید توأم با مبرِز خارجی باشد.
چنانکه گذشت قصد ملازم رضا نیست همچنان‌که بهاعتقاد بسیاری از متکلّمین و اصولیین تحقق اراده (رضا) تلازمی با تحقق طلب (قصد) ندارد. عمده برهان نائینی بر رد نظر آخوند (وحدت اراده و طلب، قصد و رضا) این بود که انبعاث حاصل نمیآید مگر با بعث و بعث از مقوله فعل است درحالیکه اراده (رضا) از اوصاف نفسانی است، برخلاف طلب (قصد) که از افعال نفسانی است. اعتقاد به لزوم عنصر دیگری بعد از اراده به نام طلب و تفکیک ماهیت آنها به صفت و فعل انسانی دلالت بر این دارد که رضا امری درونی صرف است درحالیکه قصد اگرچه امری درونی است اما باید بهنوعی ابراز شود، چراکه نوعی فعل نفسانی و نه صفت نفسانی صرف است. در یک عمل حقوقی متعلَّق قصد می تواند چندین چیز باشد. قصد می تواند به لفظ یا عمل فیزیکی، بهمعنای لفظ یا عمل فیزیکی و نیز به انشاء و ایجاد یک مفهوم اعتباری تعلق یابد. آن قصدی از قدرت خلّاقه برخوردار است که هدفش انشاء و ایجاد یک مفهوم اعتباری باشد؛ بهتعبیر دیگر برای ما قصد انشاء مهم است، لذا قصد لفظ (هازل) و قصد معنای لفظ (کسی که صرفاً خبر از رضای خود برای انجام معامله میدهد) از نظر ما قصد خلّاق و معتبر نیست. اینکه حقوقدانان نیز در تعریف قصد گفتهاند «ایجاد عمل حقوقی در عالم ذهن که گاهی از آن به قصدِ انشاء تعبیر می کنند»[۷۱۷] یا «ایجاد امر متصوّر»[۷۱۸] و مانند آن مویّد این نوع قصد است.
باید دانست قصد تنها ماهیت موجود اعتباری را ایجاد می کند. این موجود اعتباری بسته به مورد می تواند ایجاب یا قبول باشد. از تلاقی این دو موجود اعتباری عقد و قرارداد متولّد می شود. همچنین باید دانست قصد متعاملین نمیتواند آثار معامله را ایجاد کند، بلکه قصد ایشان تنها ماهیت حقوقی خاصی را ایجاد می کند که این ماهیت حقوقی خود، بسته به اقتضاء، آثار حقوقی خاص خود را دارد. قصد برای خلق یک موجود اعتباری بجز تحقق خودش نیاز به هیچ شرطی ندارد.
بنابراین اگر قصد محقق شد ایجاب یا قبول نیز که دو موجود اعتباری اصلی حقوقی هستند همیشه محقق می شود. تحقق قصد حتی منوط به رضا نیست. کافی است شخصی چیزی را واقعاً بخواهد ولو رضایت قلبی و طبعی (و نه عقلی) نسبت به آن نداشته باشد و آنرا با قصد انشاء به وجود بیاورد. سرّ اینکه اشتباه برخی اوقات (اشتباه در خود موضوع و در شخص طرف معامله و در اوصاف اساسی آنها و …) باعث بطلان معامله می شود، این است که چنین اشتباهی قصد را نابود می کند؛ علی «الف» را واقعاً میخواسته ولیکن به اشتباه «ب» را معامله می کند. درواقع او چون قصد «ب» را نداشته یکی از دو عنصر اصلی عقد (ایجاب یا قبول) نیز منتفی می شود و در نتیجه معامله باطل می شود. برخلاف قصد که جز تحقق واقعی خودش شرط دیگری ندارد، قصد طرفین برای اینکه مؤثر باشد و بتواند موجود حقوقی به نام بیع، اجاره و… را ایجاد کند نیاز به شرایطی دارد که توافق دو اراده یکی از این شرایط است. اشتباه گاهی بهرغم اینکه هر یک از دو قصد بهتنهایی واقعاً وجود یافتهاند، مانع تحقق عقد می شود و آن آنجایی است که اشتباه مانع توافق دو اراده می شود. علت اینکه تطابق ایجاب و قبول بهعنوان یک مبنای مستقل برای اشتباه در موضوع قرارداد و در عرض مبانی مبتنی بر اراده، مورد بحث قرار گرفته است نیز همین است. درواقع این مبنا مبتنی بر اراده (قصد و رضا) نیست بلکه مبتنی بر فقدان یکی از شرایط لازم برای تأثیر دو قصد میباشد. این مبنا فرع بر تحقق اراده سالم است. همچنان‌که توافق دو اراده از مهمترین شرایط تأثیر قصد طرفین است بهنحویکه برخی از شرایط دیگر مانند موالات ایجاب و قبول و یا زمان و مکان تشکیل عقد به این شرط برمیگردد، قصد هم از مهمترین شرایط عقد میباشد؛ چراکه شرایط دیگر مانند اهلیت طرفین و جهت معامله بهنوعی به این شرط برمیگردد.
در قانون مدنی قصد در مواد متعددی بهکار رفته است. در برخی مواد قصد به صورت ترکیب اضافی مانند قصدِ تبرّع (مواد۳۳۶ و ۷۲۰) و قصدِ رجوع (ماده۱۱۴۹) بهکار رفته است. قصد در این ترکیبات نوعاً بهمعنای نیّت است و چون در آنها قوه خلّاقه وجود ندارد، خارج از بحث ما هستند. قصد موردنظر ما همان قصدی است که قوه خلّاقه دارد (مانند مواد۱۹۲، ۱۹۳، ۱۹۵ و …) و در قانون نیز از آن به قصدِ انشاء (ماده۱۹۱ و ۱۹۴) یاد شده است. اکنون با توجه به مباحث مطرح شده به مقایسه قصد و رضا بهعنوان دو عنصر اصلی اراده میپردازیم تا بتوانیم در ورای این مقایسه علاوهبر شناخت بیشتر قصد به تحلیل بهتری از اثر اشتباه در اراده برسیم.
- رضا چون یک کیف نفسانی است عنصری مشکّک میباشد که علاوهبر آنکه متّصف به بود و نبود می شود با کم یا زیاد نیز میتوان آنرا توصیف کرد، برخلاف قصد که چون یک فعل نفسانی است عنصری منجّز و قاطع است و دائر مدار وجود یا عدم است.
- رضا چون یک کیف نفسانی است نیازی به ابراز ندارد، هرچندکه می تواند مستقل از قصد ظهور و بروز خارجی داشته باشد، درحالیکه قصد باید بهنوعی ابراز شود و الاّ در همان محدوده رضا باقی میماند. چنانکه خواهیم دید لزوم ابراز و اعلام قصد مخصوص عقود نیست بلکه در ایقاعات هم قصد باید توأم با مبرز خارجی باشد، چراکه شرط تأثیر قصد این است که پا به عرصه حقوق بگذارد تا دارای اثر حقوقی گردد. تفصیل این بحث را در اراده ظاهری و باطنی پی خواهیم گرفت.
- رضا چون یک کیف نفسانی است می تواند خلق تصوّر ذهنی بکند اما از خلق موجود اعتباری حقوقی عاجز است. چراکه خلق چنین موجودی در عالم خارج ولو به صورت اعتباری از مقوله بعث و ایجاد است و کیف نفسانی قادر به بعث و ایجاد است. بنابراین قصد برخلاف رضا دارای قوه خلّاقیت است. شاید لزوم ابراز قصد هم به همین قوه برمیگردد؛ به این صورت که تا قصد، خلّاق نباشد ابراز نمی شود و تا ابراز نشود خلاّق نمی باشد. به نظر میرسد میان خلّاقیت و لزوم ابراز قصد تلازم عقلی و منطقی وجود دارد.
- قصد رکن و عمود خیمه هر موجود اعتباری حقوقی است. این موجود اعتباری بدون قصد هیچ و باطل است، درحالیکه رضا از چنین وضعی برخوردار نیست و فقدان آن باعث عدم نفوذ و نقصان آن باعث حق خیار می شود.
- قصد لحظهای (آناً ما) ایجاد می شود و مقتضی آن اثر خود را که انشاء و ایجاد است بلافاصله خلق می کند و مانند تیری که از چله کمان خارج می شود دوباره قابل برگرداندن نیست. لذا بعد از قصد نمی توان آنرا از میان برد و نادیده گرفت مگر با قصد دیگر مانند قصد فسخ (درصورت حق فسخ) و یا قصد اقاله (درصورت امکان اقاله). اما رضا وجودش استمرار در زمان دارد. اباحه و منع انتفاع نیز با این وصف رضا قابل توجیه است. رضا نهتنها از وجودی استمراری بهره میبرد بلکه می تواند برخلاف قصد به افعال گذشته، حال و آینده تعلق بگیرد. نهتنها فرد می تواند مدتی از یک معامله راضی باشد و بعد از مدتها از آن ناراضی گردد (استمرار زمانی رضا) بلکه فرد می تواند در معامله فضولی و اکراهی رضایت به معامله گذشته دهد یا از اکنون برای انجام معاملهای در آینده اعلام آمادگی و رضایت کند و به وکیل خود وکالت در ایجاب یا قبول معاملهای در آینده بدهد. در این حالت اگر قبل از معامله وکیل عزل شود تا آن معامله انجام نشود، رضایت هم قهراً از بین میرود. رضا مادام که با قصد گره نخورده قابل رجوع است، اما قصد بههیچوجه بعد از ایجاد قابل پسگرفتن نیست مگر قصد جدیدی شده باشد. برخلاف رضا قصد فقط به افعال جاری تعلق میگیرد. حتی اگر شما بخواهید ایجاب خود را معلّق بر امری در آینده کنید باید از صیغه ماضی استفاده کنید و بگویید خانهام را به شما فروختم به شرط آنکه مثلاً فلان واقعه اتفاق بیافتد. درواقع قصد نمیتواند با صیغه آینده (مضارع) انشاء شود بلکه حتماً باید با صیغه ماضی انشاء شود. شاید ایراد شود صیغه ماضی دلالت بر گذشته دارد و قصد نباید به امری در گذشته تعلق بگیرد؟ باید گفت صیغه ماضی مانند فروختم، خریدم، اجاره دادم و… دلالت بر وصف قطعی بودن قصد می کند و نه اینکه آنرا به امری در گذشته، قبل از وقوع قصد، ارتباط میدهد. بنابراین فروختم یعنی الان قطعاً و تحقیقاً فروختم.
بنابراین اگر اراده بهمنزله خانهای خیمهای باشد، اساس و عمود آن قصد است و چادر و خیمه آن رضا است. این عمود باید ظهور و بروز خارجی داشته باشد (فعل نفسانی و لزوم ابراز) و محکم و مستحکم باشد (تنجیز)، در یک لحظه مشخص برپا شود (آنی بودن و تعلّق آن به زمان حال) و بهمحض برپا شدن این عمود، خانه شکل میگیرد (خلّاقیت). خانهای که بدون این عمود باشد، دیگر خانه نیست (بطلان). درحالیکه خیمه این خانه همچون چتری شیشه ای و شفاف و ظریف (کیف نفسانی و عدم لزوم ابراز)، از ابتدا تاکنون و تا آینده (استمرار و تعلّق آن به سه زمان) بر فراز این عمود کشیده شده و می شود. این خیمه اساس خانه نیست (عدم خلّاقیت)، بلکه شرط کمال و آسایش آن است (شرط نفوذ و لزوم)، خیمهای که می تواند بسته به مورد بهاندازه کافی گسترده باشد (رضای کامل)، یا کوتاه و نازک باشد (رضای ناقص) یا اصلاً وجود نداشته باشد (رضای معدوم).
چنانکه دیدیم در حقوق فرانسه قصد و رضا مانند حقوق ایران از هم تفکیک نشده است و از کلمات رضایت (Consentment)، اراده (Volonté) و قصد و نیّت (Intention)[719] در این خصوص استفاده شده است. حقوقدانان فرانسوی نوعاً به تبع ماده ۱۱۰۸ ق. م. ف شرایط تشکیل قرارداد را در چهار بخش رضایت،[۷۲۰] اهلیت،[۷۲۱] موضوع[۷۲۲] و جهت[۷۲۳] مورد بحث قرار می دهند. در بخش نخست (رضایت) ایشان بدون توجه به تفکیک قصد و رضا ذیل عنوان وجود رضایت[۷۲۴] به بحثهای مختلفی مانند ایجاب،[۷۲۵] قبول،[۷۲۶] تلاقی ارادهها[۷۲۷] میپردازند. سپس ذیل عنوان سلامت و درستی رضایت،[۷۲۸] عیوبی که سلامت رضایت (اراده) را به خطر می اندازد، یعنی اشتباه،[۷۲۹] تدلیس[۷۳۰] و اکراه،[۷۳۱] را مورد بررسی قرار می دهند.
دوگی،[۷۳۲] حقوقدان فرانسوی با تحلیل روانی اراده اگرچه بر لزوم تبعیت عقد از اراده باطنی تأکید می کند ولیکن نظریه حاکمیت اراده را مورد نکوهش قرار میدهد. از نظر وی برای تحقق عمل حقوقی، اراده باید مراحلی را طی کند.
مرحله نخست مرحله ادراک یا تصوّر[۷۳۳] است که وجه تمایز اعمال ارادی از اعمال واکنشی غیر ارادی است. تصوّر، شرط لازم هر کار ارادی است. اهمیّت این مرحله در همه کارهای ارادی یکسان نیست. در اعمالی که تنها شرایط اجرای قانون را فراهم می آورد[۷۳۴] ناچیز است، درحالیکه در اعمال تأسیسی یا شخصی[۷۳۵] این مرحله نقش اساسی دارد. از نظر دوگی شرایط و ارکان و آثار عمل حقوقی، موضوع تصوّری است که در ذهن به وجود آمده تا شخص آن مفاهیم را درک و طلب کند. به نظر میرسد دوگی این مرحله را با مرحله تصدیق و سنجش خلط کرده است. از نظر وی تصوّرات محصول اراده نیستند بلکه مقدمه و محرِّک ذهن بهشمار میآیند.
مرحلۀ دوم مرحله تدبّر و تصمیم است. تصوّرات مختلف تا زمانی که به تصمیم نیانجامد، پیوسته به ذهن خطور می کند. قبل از انتخاب، سود و زیان عمل حقوقی سنجیده می شود و شخص موضوع بیواسطه (حرکت اعضای آدمی که می تواند درونی یا بیرونی باشد) و باواسطه (آثار حقوقی) کار ارادی و نیز هدف محرّک[۷۳۶] را در نظر میگیرد. مراد از این هدف، جهت معامله است. این جهت از یک طرف با انگیزه محرِّک[۷۳۷] و از طرف دیگر با موضوع اراده متفاوت است. برخلاف موضوع بیواسطه اراده که در عمل مادی جلوه می کند جهت تنها جنبه روانی دارد و لذا کمتر مورد توجه حقوقدانان قرار میگیرد. اما درخصوص اهمیّت جهت باید گفت تا جهت در ذهن ثابت و روشن نشود نه انتخابی و نه تصمیمی صورت نمیگیرد. بر طبق بسیاری از قوانین و به ویژه قانون مدنی فرانسه جهت نامشروع باعث بطلان عمل حقوقی می شود و جهت نامشروع از این حیث که با قانون مخالف است مانند نامشروع بودن موضوع معامله، سببی برای بطلان تلقّی می شود.
مرحله سوم مرحله اجرا و اعلام اراده است. این مرحله برخلاف مرحلههای قبلی که صرفاً ارزش اخلاقی دارد، دارای ارزش حقوقی و اجتماعی است.[۷۳۸] در حقوق فرانسه نیز کسی که فاقد قصد باشد مانند مجنون و مست نمیتواند ارادهای درست انشاء کند. بر حسب نظر دادگاه دیجون در ۲۸ آوریل۱۹۳۱ «اراده سالم و درککننده نمیتواند از شخصی صادر شود مگر آنکه آن شخص از سلامت عقلانی کامل برخوردار باشد».[۷۳۹]
اما در حقوق انگلستان برای تشکیل هر قراردادی باید یک ایجاب از جانب فردی برای فرد دیگر و قبول آن ایجاب از جانب فرد اخیر وجود داشته باشد. صرف بیان قصد یک فرد یا اعلام رضایت او برای ورود به مذاکرات، ایجاب محسوب نمی شود و نمیتواند مورد قبول واقع شود بهنحویکه یک قرارداد معتبری را تشکیل دهد.[۷۴۰] در این نظام حقوقی نیز به خلّاق بودن اراده و لزوم اعلام آن، البته متفاوت از حقوق ما توجه شده است. حقوقدانان انگلیسی بهخاطر روحیه عملگرای خود کمتر وارد بحثهای تحلیلی مربوط به اراده شده اند. ایشان ذیل عنوان «تشکیل قرارداد»[۷۴۱] عمدتاً به ایجاب و قبول و شرایط آن دو میپردازند.[۷۴۲] بهرغم محدودیتهای عملی اراده در این حقوق، مانند نظم عمومی و مصلحتهای اجتماعی، بحث علمی مستقلی در متون حقوقی دانشگاهی ایشان درخصوص این محدودیتها به چشم نمیخورد. این امر می تواند ناشی از ویژگی اصلی این حقوق، یعنی مبتنی بر رویه قضایی بودن آن باشد.
بااینحال در خلال نوشته های حقوقی ایشان، درخصوص اراده مطالبی یافت میشودکه بهزیبایی مصلحتهای فرای اراده را توجیه می کند. در تاریخچه اشتباه در حقوق انگلستان دیدیم که در قرون اولیه میلادی اصولاً اراده به شکل امروزی آن بهرسمیت شناخته نمیشد. بعدها خصوصاً در زمان نورماندیها بهخاطر تأثیر حقوق کلیسا اراده به صورت محدود در فضای شکلگرایی حاکم پذیرفته شد. در قرن ۱۹ میلادی اراده تحت تأثیر مکتبهای فلسفی و جریانهای حاکم فردگرایی، به صورت یک اصل پذیرفته شد؛ بهنحویکه اصل آزادی قراردادها دیگر غیر قابل انکار بود. اما در پی ظهور مصلحتهایی خاص در قرن بیستم مانند مصلحتهای اجتماعی، اراده دیگر فعال ما یشاء تلقّی نمیشد.
امروزه اگرچه بهعنوان یک قاعده کلی در حقوق انگلستان نیازی به کتبی بودن قراردادها یا سایر تشریفات نیست لیکن توافقی که در قالب یک سند مکتوب بهوسیله طرفین امضا یا پاراف می شود از مصادیق بارز و روشن یک قرارداد بهحساب می آید. یک توافق مورد ادعا، کلاً یا جزئاً می تواند با کلمات، سخن و رفتار منعقد شود.[۷۴۳] در حقوق انگلیس یک توافق یا قول صرف نمیتواند قانوناً الزام آور باشد. در این حقوق تنها دو نوع قرارداد بهرسمیت شناخته می شود؛ قرارداد مکتوب[۷۴۴] و قرارداد ساده. اعتبار قرارداد مکتوب نه از توافق انجام شده ناشی می شود و نه از اینکه آن یک معاوضه و تبادل است، بلکه اعتبار آن تنها از فرم و قالبی نشأت میگیرد که آن قرارداد در آن فرم و قالب اظهار و تصریح شده است.[۷۴۵] بهلحاظ تاریخی تشریفات قانونی نقش مهمی را در حقوق انگلستان بازی می کند، چراکه بر اساس قانون کلاهبرداری ۱۶۷۷،[۷۴۶] بسیاری از قراردادهای مهم و شایع، به ویژه قراردادهای مربوط به فروش کالاهای با ارزش بالای ۱۰ پوند از ضمانت اجرای حقوقی برخوردار نبودند مگر آنکه به صورت مکتوب در یادداشتی ذکر میشدند.[۷۴۷] ویلستون،[۷۴۸] حقوقدان معروف آمریکایی، میگوید کامانلا نیّت را در رضا خلاصه نمیکند بلکه بیشتر تمایل به نقطه مقابل آن دارد.
بهلحاظ تاریخی کسی نمیتواند منکر این شود که کامانلا در انگلستان بر صیغ عقود تکیه داشته است. در این حقوق تا نیمه قرن ۱۹، هیچ تأکیدی بر نیّت یعنی عنصر معنوی یا رضایت وجود نداشته است تا اینکه از این تاریخ، کامانلا به کمک نوشته های ساوینی تحت تأثیر نظریه های مطرح در قاره اروپا قرار گرفت. از جمله افکار ساوینی این بود که نیّت و قصد درونی فرد باید در ارادهای که وارد معاملات حقوقی می شود مدّنظر قرار بگیرد.[۷۴۹] مخالفین این عقیده معتقد بودند که کامانلا برای ایجاد التزام قانونی، قصد درونی را مانند عناصر دیگر عقد لازم نمیداند. وانگهی شرط دانستن قصد درونی منجر به آشفتگی و اضطراب در انعقاد قرارداد می شود. ایشان برای تقویت اعتقاد خود به پرونده «Hatchkiss v Nat. City Bank»[۷۵۰] که در آن دادرس هَند[۷۵۱] گفته بود «قصد متعاقدین دخالتی در قرارداد ندارد، قرارداد التزامی است که قانون آنرا بهاقتضای خود، بهنحویکه برای هر طرف قرارداد حقوق و تکالیفی اختصاص میدهد، وضع می کند، به این شکل که عادتاً یک صیاغ و چهارچوب خاصی را قبل از قصد و نیّت درونی ایجاد می کند».[۷۵۲] ویلستون در ادامه میگوید اینکه بگوییم در کامانلا قصد و نیّت مهم و معتبر است سخنِ بیاساسی است چراکه میتوان گفت از دیدگاه حقوق انگلیس و آمریکا متعاملین عادتاً به التزامات قانونی نمیاندیشند، بلکه قصد ایشان متوجه مبادله تجاری یا مالی و… است.
بااینحال کسانی که معتقدند قصد و نیّت درونی در کامانلا بهنحوی مورد توجه است به پرونده هایِ خاصی مانند پرونده «Higgins»[۷۵۳] استناد میجویند، که البته باز مخالفین ایشان که اکثریت هستند میگویند این پرونده دلالت بر احترام به قصد و نیّت ندارد، بلکه دلالت بر عدم وجود اراده دارد. به نظر مخالفین باید میان قصد فعلی (قصدی که امری محسوس بر آن دلالت دارد) و قصد درونی فرق نهاد. قصد اولی برخلاف دومی نزد قانون محترم است. قانون تعهدی که بین طرفین مبادله می شود محترم میشمارد. نظر دادرس برَموِل[۷۵۴] نیز در پرونده «Browne v. Hare»[۷۵۵] حکایت از بیتوجهی حقوق انگلیس به قصد درونی دارد.[۷۵۶]
بهنظر میرسد اختلاف میان طرفداران قصد درونی که در رأس آنها ساوینی قرار دارد و مخالفین ایشان بهنوعی به اختلاف مطرح میان دوگی و ژنی[۷۵۷] برمیگردد. چنانکه دیدیم دوگی میان موضوع بیواسطه و باواسطه اراده فرق میگذاشت. از نظر او موضوع بیواسطه اراده که حرکت اعضای آدمی است و می تواند درونی یا بیرونی باشد، تنها موضوعی است که اراده در آن تأثیر مستقیم دارد و به تعبیری معلول اراده است. درحالیکه موضوع باواسطه اراده یعنی آثار قانونی قراردادها محصول قانون است و اراده در آن نقشی ندارد. ژنی با انتقاد از دوگی میگوید مقصود شخص از انجام دادن حرکات مادی و جسمی بهدست آوردن نتیجه حقوقی آنها است. بنابراین این حرکات (قصد درونی که می تواند بروز خارجی داشته باشد) را نمی توان از هدف خود جدا کرد. اینکه قوانین آثار عمل حقوقی را معیّن می کند صحیح است ولیکن نمی توان ادعا کرد که اثر حقوقی را شخص اراده نکرده است و آنرا به وجود نیاورده است و حرکت مادی او تنها شرط اجرای قوانین تلقّی می شود.[۷۵۸] درواقع ساوینی و ژنی معتقدند که قصد و نیّت درونی نهتنها در ایجاد عمل حقوقی مؤثر میباشد، بلکه آثار این عمل حقوقی هم باید در دایره و چهارچوب قصد و نیّت درونی مدّنظر قرار بگیرد؛ لذا قصد درونی باید در تحلیلهای حقوقی مدّنظر قرار بگیرد. درحالیکه دوگی و مخالفان قصد و نیّت درونی، معتقدند که قصد درونی تنها مقدمه و شرط تحقق عمل حقوقی و آثار آن است. آثار عمل حقوقی را قانون مشخص می کند و نیازی به جستجوی قصد درونی نیست.
بهنظر میرسد برخلاف نظر دوگی و دکترین حاکم در کامانلا، این قصد است که باید آثار عمل حقوقی را مشخص کند، چراکه امروز دیگر هیچ کس حتی حقوقدانان کامانلا نمی توانند منکر نقش و توان قصد در رفع بسیاری از آثار عمل حقوقی گردند. درواقع قصدی که می تواند در قالب شرط ضمن عقد، بسیاری از آثار حقوقی عمل حقوقی را دفع و منع کند، می تواند بسیاری از آثار غیر قانونیِ عمل حقوقی (آثاری که در قانون به آن اشاره نشده است) را نیز به وجود آورد. قصد خلّاقیت خود را از قانون نمیگیرد، هرچندکه باید به او احترام بگذارد و این قانون است که در غیاب قصد آثار حقوقی عمل حقوقی را ایجاد می کند.
درهرحال امروزه در حقوق انگلیس در قراردادهای مستند مکتوب[۷۵۹] مانند قرارداد انتقال زمین[۷۶۰] و تعهدهای رایگان[۷۶۱] و قراردادهای غیر معوض، نقش اراده باطنی و خلّاقیت آن تنها محدود به خلق سند مکتوبی می شود که برای تفسیر آن درصورت بروز اختلاف کمتر به اراده طرفین رجوع می شود، بلکه حجیّت قرارداد متکی به خود سند مکتوب میباشد. پیشینه تاریخی حقوق انگلیس و نقش خاص قراردادهای مستندِ مکتوب و لزوم کتبی بودن برخی قراردادهای ساده[۷۶۲] منجر به ایجاد یک اعتقاد عمومی شده است که تنها قراردادهای مکتوب لازم الاجراء هستند، اعتقادی که کاملاً نادرست است و نمیتواند نقشی در تشکیل حقوق کامانلای انگلستان داشته باشد.[۷۶۳] امروزه اگرچه حقوق انگلیس نیز میخواهد تحت تأثیر حقوق اروپای قارهای به اراده نقش بیشتری بدهد ولیکن هنوز حسب پیشینه تاریخی خود و رسوبات فکری گذشته و نیز برخی باورهای عمومی که نوعاً مبتنی بر مصلحتهای عمومی و حفظ نظم اجتماعی است، نتوانسته است اراده را مانند حقوق ایران و فرانسه به مثابه یک قوه خلّاق و آزاد که تعیین کنندهترین عنصر حاکم بر قبل و بعد اعمال حقوقی است، بپذیرد. تأثیر این موقعیت اراده در حقوق انگلستان را در مسأله اشتباه بهخوبی خواهیم دید.
بند دوم- تحلیل اراده
چنانکه گذشت تحلیل اراده از اجزاء اراده جدا نیست. نخستین جزو اراده تصوّر است. گاهی انسان در تصوّر خود نسبت به امری اشتباه می کند. قطعاً تصوّر نادرست منجر به تصدیق و تصدیقهای نادرست و بالطبع نتیجه گیری نادرست میگردد و در نهایت فرد در قصد انشاء اشتباه می کند. سؤال این است که اثر اشتباه در این مرحله از اراده چگونه تفسیر و توجیه می شود؟ فرض کنید فردی قصد خرید یک دستگاه خودروی تیبا را دارد. بعد از مذاکرات مختلف او تصمیم بر خرید آن خودرو میگیرد و بعد از انعقاد قرارداد مدعی اشتباه می شود. در این مثال فرض ادعای اشتباه او می تواند به اشکال مختلفی مطرح شود. آیا او می تواند مدعی شود که وی نسبت به خودروی موضوع قرارداد تصوّر درستی نداشته است؟
چنانکه گذشت تصوّر بسته به متعلَّق آن اقسامی دارد. ادعای اشتباه در تصوّر نسبت به اشیاء مادی و اوصاف و اعراض معمول آنها نمیتواند پذیرفته شود چراکه اگر این ادعا پذیرفته شود سنگ روی سنگ بند نمیآید. چگونه میتوان پذیرفت که فردی مدعی شود تصوّر من از خودروی تیبا، خودروی سمند بوده است؟ و یا تصوّر من از خودرو دوچرخه بوده است؟ و یا عجیبتر آنکه تصوّر من از خودرو، دیوار بوده است؟ اصولاً چون انسان در تصوّر کردن اختیاری ندارد نمیتواند مدعی انتخاب و اراده در آن باشد و بگوید تصوّر و مراد من این بود و نه آن، مگر اینکه واقعاً و از اساس او در حاقِّ واقع در مرحله تصوّر پذیری، مفاهیم را به اشتباه در ذهن خود حک کرده باشد که این امر چون انسان ذاتاً مدنی الطبع است تقریباً غیر ممکن است. چگونه میتوان پذیرفت فردی از خودرو، دوچرخه یا دیوار بفهمد؟! البته این امر محال عقلی نیست و گاهی اوقات واقعاً فردی تصوّر نادرستی از اشیاء و اوصاف و مفاهیم مختلف در ذهن خود دارد. این امر به ویژه در اختلافهای زبانی و نیز تفاوتهای فرهنگی به چشم میخورد.
بنابراین چنین ادعای اشتباهی چون عملاً و عقلاً و عرفاً امکان اثبات ندارد مگر در موارد بسیار بسیار محدودی، اصولاً باید با دیده انکار نگریسته شود و البته درصورت اثبات، چون تصوّر سنگِ اساس تصدیق و نیز سنجش و رضا و قصد است باید حکم به فقدان قصد صادر کرد. اما اگر متعلَّق تصوّر، تصدیقهای مختلف باشد باید قائل به تفکیک شد.[۷۶۴] ادعای اشتباه در تصدیقهایی که ملازمه با تصوّر آنها دارد باید اساساً رد شود. درواقع اگر بتوان به هر شکلی و با سختی خود را قانع کرد که فرد می تواند در تصوّرات خود از اشیاء و مفاهیم مختلف در اشتباه باشد، بههیچوجه من الوجوه نمی توان ادعای اشتباه در این نوع تصدیقها را پذیرفت. اگر فردی چنین ادعایی بکند باید اساساً در عقل او شک کرد و بطلان معامله را معلّل به عدم اهلیت و نه اشتباه کرد. درصورتیکه متعلَّق تصوّر، تصدیقهای دیگر باشد مانند تصدیق «این خودرو کم مصرف است»، «این خودرو پرقدرت نیست» و… مسأله به شکل دیگری مطرح می شود.
چنانکه میدانیم تصدیق عبارت از حمل موضوع بر محمول است و از مقوله اخبار و نه انشائیات تلقّی می شود. در منطق معروف است که خبر می تواند محتمل الصدق یا محتمل الکذب باشد.[۷۶۵] بنابراین تصدیقها میتوانند درست و یا اشتباه باشند. اکثر قریب به اتفاق اشتباهات مورد ادعا، مربوط به این نوع تصدیقها است. درواقع بهغیر از تصدیقهایی که ملازمه با تصوّر دارند مانند تصدیق آب مایع است، دو از چهار کوچکتر است و… ادعای اشتباه در سایر تصدیقها، معقول و ممکن است و منع عقلی و وقوعی ندارد و بنابراین درصورت اثبات باید چنین اشتباهاتی را پذیرفت. اما در این خصوص پاسخ به دو سؤال ضروری است. نخست آنکه ملاک قبول یا رد ادعای اشتباه در این خصوص چیست؟ دوم آنکه اثر این نوع اشتباه بر اراده چیست؟
درخصوص ملاک قبول یا رد ادعای اشتباه باید گفت ملاک مشخص و واحدی وجود ندارد و بسته به شرایط مختلف از جمله تصریحات قراردادی، تخصّص و تجربه طرفین، فهم و سطح تحصیلات ایشان و دهها عامل دیگر باید در این خصوص تصمیم گرفت. درخصوص خودروی تیبا فرض کنید طرف دهها تصدیق مختلف در ذهن خود بهعمل می آورد؛ مثلاً خودروی تیبا کم مصرف است، پر قدرت نیست، قیمت آن x تومان است، کیسه هوا دارد، و… . خریدار درخصوص هر یک از این تصدیقها می تواند مدعی اشتباه شود. باید ادعای او را بسته به شرایط مختلف که در اثنای این تحقیق به آنها پرداخته می شود مورد بررسی قرار داد. البته لازم به ذکر است که چون تصدیقهای مختلف بستگی به هدف (انگیزه ها تا مرحله ای و جهت از مرحله ای دیگر) دارد باید ادعای اشتباه را با توجه به هدف فرد مورد ارزیابی قرارداد.
اما درخصوص اثر اشتباه در این نوع تصدیقها باید گفت چون تصدیقهای مختلفی درخصوص موضوع قرارداد مطرح است و فرد در مرحله سنجش و تصمیم، همه آنها را بهنوعی و البته متفاوت از هم مدّنظر دارد، لذا نمی توان حکم واحدی را صادر کرد. برخی از تصدیقها از دیگر تصدیقها مهمتر است و چنانکه گفته شد بسته به هدف فرد تصدیقهای فرد کم یا زیاد و نیز متفاوت می شود. به نظر میرسد اشتباه در تصدیقهای اصلی چون منجر به اشتباه در سنجش و تصمیم و بالطبع رضا و قصد می شود باید در قرارداد مؤثّر باشد. این تصدیقها گاهی چنان اهمیت دارند که اشتباه در آنها تصمیم و سایر ارکان اراده را هم از میان برمیدارد و لذا باید حکم به بطلان داد. ولیکن گاهی بهرغم اهمیت آنها، تصمیم و قصد به قوّت خود باقی میماند، منتها عنصر مشکّک رضا را اندکی دستخوش تغییر قرار میدهد و اصطلاحاً میگویند رضایت وی کم است. در این صورت چنانکه خواهیم گفت اشتباه در این تصدیقها منجر به خیار و حق فسخ میگردد. بعد از مرحله تصوّر و تصدیق، مرحله سنجش و تصمیم میرسد. اشتباه در این مرحله اساساً مورد پذیرش قرار نمیگیرد. درواقع در فرضی که فرد در دو مرحله قبلی(تصوّر و تصدیق) دچار اشتباهی شده باشد، نمیتواند در این مرحله ادعای اشتباه داشته باشد، چراکه در این مرحله انسان از اختیار کامل برخوردار است و بسته به هوش و تجربه خود درصدد سبک و سنگین کردن گزارهها و تصدیقهای مختلف برمیآید و در نهایت تصمیم بر امری میگیرد. در این مرحله ادعای اشتباه مردود است چراکه خود کرده را تدبیر نیست. وانگهی اساس تجارت و سود و زیانِ کم و زیاد مورد انتظار، به هوش و درایت و تجربه افراد بستگی دارد و قبول اشتباه در این مرحله بهمنزله نادیده گرفتن این مهم است.
اثر اشتباه در دو مرحله نهایی اراده، رضا و قصد، متفاوت است. درواقع اشتباه مستقیماً در رضا و قصد تأثیر نمیگذارد بلکه بهواسطه اشتباه در تصوّر و تصدیقها، در این دو تأثیر می گذارد. چون ماهیت رضا با قصد متفاوت است منطقاً اثر اشتباه هم در آنها متفاوت است. چنانکه گذشت رضا چون یک کیف نفسانی مشکّک است، وجودش دائر مدار بودن و نبودن و کم بودن است؛ درحالیکه قصد چون یک فعل نفسانی منجزّ است، وجودش تنها دائر مدار بود و نبود است. به نظر ما وقوع اشتباه در موضوع معامله یا چنان اساسی و بنیادی است که قصد را از میان برمیدارد که در این صورت معامله مطلقاً باطل می شود و یا توان از میان بردن قصد را ندارد و قصد با قدرت باقی میماند و معامله از این حیث که مقرون به قصد است صحیح است.
اما اثر وقوع اشتباه نسبت به می تواند رضا متفاوت باشد. اشتباه گاهی آنچنان ناچیز و جزئی است که در رضا هم خللی ایجاد نمیکند و رضا از این حیث کامل و در امان است. اما گاهی بهرغم وجود رضای کامل، رضای فرد بعد از کشف اشتباه دستخوش تغییر می شود و اصطلاحاً کم می شود. اثر اشتباه در این حالت ایجاد حق خیار است. ایراد نشود گاهی اوقات اشتباه آنقدر بزرگ و اساسی است که باعث از میان رفتن رضا می شود، چراکه درصورت وقوع چنین اشتباهی، قصد از میان میرود و بطلان مسجّل می شود. البته رضا هم می تواند بنا به دلایلی مثل اکراه از میان برود ولیکن اشتباه نمیتواند رضا را از اساس بدون از میان بردن قصد نابود کند؛ چراکه در هر معامله اشتباهی، در حین انعقاد قرارداد رضا نهتنها حداقلی بلکه حداکثری وجود دارد و وجود همین رضا است که فرد را بهرغم اشتباهش به معامله میکشاند. درواقع بهلحاظ تحلیلی اگر قصد وجود نداشت معامله از اساس باطل است چراکه قصد عنصر خلّاق اراده است. اما اگر قصد وجود داشت دو فرض متصوّر است. نخست، رضا وجود نداشته باشد مثل معامله اکراهی که ضمانت اجرای آن عدم نفوذ است. دوم، رضا وجود داشته باشد. در این حالت یا رضا به طور کامل وجود دارد که معامله صحیح و کامل است و یا رضا بهاندازه کامل وجود ندارد بلکه از وجود حداقلی بهره میبرد که جهت رفع نقصان رضا، حق فسخ و خیار اعطا می شود.
تحلیل اجزاء اراده ما را وادار می کند میان فقدان رضا و نقصان آن تفاوت بگذاریم. شاید ایراد شود اگر فقدان رضا سبب عدم نفوذ است چرا در معاملات سفیه و صغیر ممیّز بهرغم وجود رضا معامله غیر نافذ است؟ درواقع بهلحاظ تحلیلِ روانیِ اراده، سفیه نهتنها از رضای معاملهای برخوردار است بلکه رضای او می تواند رضای کاملاً حداکثری باشد، امری که درخصوص صغیر ممیّز هم ممکن است.
به نظر ما علت عدم نفوذ معاملات سفیه و صغیر ممیّز[۷۶۶] تنها حکم شارع و قانون است، حکمی که زاده حکمتهای مختلفی و از جمله مهمترین آنها مصلحت حمایت از سفیه و صغیر ممیّز است. معاملات سفیه و صغیر ممیّز اصولاً چون از قصد و رضای کامل معاملهای برخوردار هستند، بهلحاظ تحلیل روانی اراده، باید درست و نافذ باشد؛ اما برای حمایت از ایشان شارع و قانونگذار رضای آنها را بهمنزله فقدان رضا تلقّی کرده است و لذا حکم به عدم نفوذ صادر می شود. در میان معاملات غیر نافذ تنها عدم نفوذ معامله اکراهی است که تابع تحلیل صرف اراده میباشد و الا عدم نفوذ معامله سفیه و صغیر ممیّز ناشی از دخالت و فرض قانونگذار است که البته به کمک تحلیل اراده قابل درک است. علت عدم نفوذ معامله فضولی هم کاملاً تعبدی و شرعی است.[۷۶۷]
اگر عدم نفوذ معامله سفیه و صغیر ممیّز تنها با فرض قانونی فقدان رضا و به کمک تحلیل اراده توجیه می شود، در معامله فضولی چنین فرض و تحلیلی ممکن نیست؛ چراکه در این معامله قصد از فضول است، فضولی که رضای سالم و کامل هم دارد، اما شارع رضای مالک را شرط نفوذ دانسته است. بهتعبیر دیگر، حکم عدم نفوذ معامله فضولی تابع چندین جعل و حکم خاص است که همه آنها حکم خاصِ تعبدیِ عدم نفوذ این نوع معامله را ایجاد می کند. در این نوع معامله شارع قصد مالک را برای ایجاد و انشاء لازم ندانسته است و قصد فضول را کافی دانسته است ولیکن وجود رضای مالک و نه فضول را شرط نفوذ اعلام کرده است، حکمی که فارغ از تحلیل فنی اراده صادر شده است. تعبدی بدون حکم عدم نفوذ معامله فضولی بهمنزله ضد عقل بودن این حکم نیست؛ چراکه غیر عقلانی بودن یک امر هرگز بهمعنای ضد عقل بودن آن امر نمی باشد. درواقع بر حسب تحلیل فنی اراده اگرچه حکم عدم نفوذ معامله فضولی ثابت نمی شود ولیکن وجود مصلحتهای خاصی از جمله حفظ منافع مالک این حکم تعبدی و قانونی را می تواند توجیه کند.
شاید ایراد شود چرا باید برای اثبات نظریه خود و اثبات این قاعده که فقدان رضا موجب عدم نفوذ می شود و نقصان آن باعث ایجاد خیار، همه احکام مخالف را توجیه و تأویل کرد؟ چرا نباید از حکم استثنایی خیاری بودن برخی اشتباهات گذشت و چنانکه برخی از اساتید گفته اند قائل به عدم نفوذ چنین معاملات اشتباهی گردید؟ وانگهی در معامله اکراهی هم نوعی رضای حداقلی وجود دارد؟ علاوهبراین از منظر صحیحیون علم اصول، در فقه وقتی سخن از رضا به میان می آید مراد رضای کامل و صحیح است نه رضای ناقص و نادرست و لذا هر جا رضا کامل و صحیح وجود داشته باشد معامله نافذ است و هر جا رضا مفقود و یا ناسالم باشد معامله غیر نافذ است، چه معامله اکراهی باشد و چه اشتباهی و… ؟! از اینها گذشته رهیافت حقوق تطبیقی نیز عدم نفوذ را بر ما تحمیل می کند؛ چراکه در حقوق فرانسه حکم معامله سفیه[۷۶۸] و نیز معامله اشتباهی هر دو یکسان است، یعنی در هر دو بطلان نسبی نتیجه عیب اراده بهحساب می آید.
