“
فصل اول- قواعد و مبانی عقد استصناع
قواعد در لغت جمع قاعده[۲۰۶] و به معنای بنیاد و اساس می‌باشد،[۲۰۷] مطالعه ساختار درونی هرچیز، فهم آن را آسان می‌سازد و ارتباط میان اجزا، ساختار و چگونگی قواعد حاکم بر آن را تبیین می‌سازد. در حقوق نیز همین حکم وجود دارد و هنر حقوقدان در این است که ارکان موضوع را تمییز دهد و آن را به عناصر جزئی تر تحلیل نماید. براین اساس در این فصل سعی می شود با بررسی مفهوم، ماهیت، مبانی مشروعیت، ارکان و آثار عقد استصناع، قواعد حاکم بر آن را تبیین نماییم، لذا در مبحث اول به بررسی ماهیت و مبانی عقد استصناع و در ادامه در مبحث دوم به بررسی ارکان و آثار این عقد خواهیم پرداخت.
مبحث اول – ماهیت و مبانی عقد استصناع
آشنایی با ماهیت و مبانی یک قرارداد، نخستین گام به منظور بررسی و تحلیل مباحث مربوط به آن قرارداد می‌باشد. بدین منظور در گفتار اول به بررسی مفهوم و اوصاف عقد اﺳﺘﺼﻨﺎع و سپس در گفتار دوم به بررسی مبانی مشروعیت این عقد می پردازیم.
گفتار اول: مفهوم و اوصاف
ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع اﮔﺮﭼﻪ ﺑﻪ ﺗﺎزﮔﯽ وارد ﻗﻮاﻧﯿﻦ اﯾﺮان ﺷﺪه اﺳﺖ اﻣﺎ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ، ﻗﺮاردادی ﻧﯿﺴﺖ ﮐﻪ ﺑﻪ ﺗﺎزهﮔﯽ ﺷﮑﻞ ﮔﺮﻓﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻠﮑﻪ از زﻣﺎنﻫﺎی ﮔﺬﺷﺘﻪ ﺑﯿﻦ ﻣﺮدم ﻣﺮﺳﻮم ﺑﻮده و اشخاص در رواﺑﻂ اﻗﺘﺼﺎدی ﺧﻮد از آن اﺳﺘﻔﺎده ﻣﯽنموده اند و ﺑﺮاﺳﺎس آن، از شخصی ﮐﻪ ﻣﻬﺎرت ﺧﺎﺻﯽ در زﻣﯿﻨﻪ ای داﺷﺘﻪ، درﺧﻮاﺳﺖ ﻣﯽﻧﻤﻮدﻧﺪ ﺗﺎ ﺑﺮای آﻧﻬﺎ ﮐﺎﻻﯾﯽ ﻣﺘﻨﺎﺳﺐ ﺑﺎ وﯾﮋﮔﯽﻫﺎﯾﯽ ﮐﻪ ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﯽﮐﻨﻨﺪ، ﺑﺴﺎزد. ﭘﺲ از اﺳﻼم ﻧﯿﺰ اﯾﻦ ﻗﺮارداد ﺑﯿﻦ ﻣﺴﻠﻤﺎﻧﺎن ﻣﺮﺳﻮم ﺑﻮده و ﻣﻄﺎﺑﻖ ﺑﺮﺧﯽ ﻧﻘﻞﻫﺎ، ﭘﯿﺎﻣﺒﺮ ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ ﻣﻨﺒﺮ ﺑﻪ ﻧﺠﺎر و اﻧﮕﺸﺘﺮﺑﻪ زرﮔﺮ داده ﺑﻮدﻧﺪ.
درﮔﺬﺷﺘﻪ اﯾﻦ ﻗﺮارداد ﻣﻌﻤﻮﻻً ﺑﺮای رواﺑﻂ ﺳﺎده اﻗﺘﺼﺎدی ﻧﻈﯿﺮ ﺳﺎﺧﺖ ﮐﻔﺶ، ﻇﺮف، ﺷﻤﺸﯿﺮ و ﻏﯿﺮه ﻣﻮرد اﺳﺘﻔﺎده ﻗﺮار ﻣﯽﮔﺮﻓﺖ اﻣﺎ ﺑﻪ ﻣﺮور زﻣﺎن، ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺑﻪ ﺗﻨﺎﺳﺐ ﭘﯿﺸﺮﻓﺖ ﺻﻨﻌﺖ و ﻓﻨﺎوری ﺗﻮﺳﻌﻪ ﯾﺎﻓﺘﻪ اﺳﺖ و اﻣﺮوزه ﺷﺎﻣﻞ اﻧﻮاع ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺸﺘﯽ، ﻫﻮاﭘﯿﻤﺎ، ﻗﻄﺎر، ﻓﺮودﮔﺎه، ﺳﺪ، ﺑﺰرﮔﺮاه، ﺑﯿﻤﺎرﺳﺘﺎن، داﻧﺸﮕﺎه، ﮐﺎﻻﻫﺎ و ﻃﺮحﻫﺎی ﻣﺸﺎﺑﻪ، انجام کارهای هنری مانند نقاشی و خطاطی و غیره، بر اساس ویژگی های موردنظر سفارش دهنده ﻣﯽﺷﻮد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ از آﻧﺠﺎﯾﯽ ﮐﻪ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ در رواﺑﻂ ﻣﯿﺎن ﻣﺴﻠﻤﺎﻧﺎن ﻣﻌﻤﻮل ﺑﻮده، ﻓﻘﻬﺎ و ﺣﻘﻮقداﻧﺎن ﻣﺴﻠﻤﺎن در ﻋﺼﺮﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ ﺑﻪ ﺑﺮرﺳﯽ ﻣﺎﻫﯿﺖ و اﺣﮑﺎم آن ﭘﺮداﺧﺘﻪاﻧﺪ،[۲۰۸] با این حال فقیهان شیعه مانند عالمان فقهی اهل سنت به بررسی و توصیف ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع نپرداخته اند و در کتاب های فقهی شیعه با آن همه گستردگی، کتابی به نام کتاب الاستصناع مشاهده نمی شود. فقهای متقدم شیعه با وجود جاری بودن این قرارداد در جوامع بشری، غیر از شیخ طوسی در الخلاف و المبسوط، ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید در الجامع للشرائع بدان نپرداخته اند. فقها و حقوق دانان معاصر نیز تنها به برخی جنبه‌های فقهی و ماهیتی این عقد پرداخته‌اند و در این خصوص، نظرات متفاوت بوده و اتفاق نظری در ماهیت آن وجود ندارد؛[۲۰۹] براین اساس، مفهوم و ماهیت اﯾﻦ ﻗﺮارداد را ﺑﺮاﺳﺎس دﯾﺪﮔﺎهﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ بیان می نماییم و ﺳﭙﺲ ﺑﻪ اظهارنظر خواهیم پرداخت.
بند اول- مفهوم
استصناع واژه ای است عربی بر وزن استفعال، مصدر فعل استصنع به معنای طلب احداث یا انجام کاری[۲۱۰] و از ریشه (ص.ن.ع) به معنای چیزی ساختن، نیکی کردن[۲۱۱] می‌باشد. همچنین به کالای ساخته شده، مصنوع و صنع (به ضم صاد) اطلاق می‌گردد. «در المعجم الوسیط آمده است: استصنع فلاناً کذا: طلب منه ان یصنعه له. به فلانی برای ساخت کالایی، استصناع داد، یعنی از او درخواست کرد که آن کالا را برای او بسازد. بنابرین اگر کسی از نجار بخواهد نردبانی برای او بسازد از نظر لغوی استصناع است، تفاوتی نمی کند که چوب را سفارش دهنده تهیه کند و به نجار بدهد یا این که نجار، چوب آن را تهیه کند و نردبان را بسازد. همچنین فرقی نمی کند، سازنده قصد تبرع داشته باشد یا این که به قصد دریافت مزد معینی، نردبان را بسازد.»[۲۱۲]
در معنای اصطلاحی استصناع، معانی مختلفی ذکر شده است، برخی معتقدند: «استصناع عبارت است از توافق با صاحبان صنایع برای ساختن شیء معین مانند: تخت یا در و غیره برای شخص پیشنهاد دهنده است.»[۲۱۳] و برخی دیگر به جای کلمه استصناع، واژه عقد استصناع را مطرح کرده و نوشته اند: «مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالاهایی را کـه می‌سازد بـه ملکیت او در آورد در این حال قراردادی میان این دو بـه امضاء می‌رسد که صاحب صنعت تعداد کالای مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت کند.»[۲۱۴] برخی نیز در تعریف استصناع نوشته اند: «استصناع خرید چیزی است به قیمت معین که بر طبق ویژگی های مورد توافق در زمان آینده ساخته یا احداث می شود.»[۲۱۵]
برخی کلمات در تعاریف فوق، محدوده استصناع را تنگ می کند و نیز برخی از قیدها برگرفته از مصادیق است؛ مانند: قید توافق با صاحبان صنایع در تعریف اول که در ماهیت استصناع وجود ندارد زیرا این قرارداد می‌تواند با صاحبان صنایع یا واسطه های در ارتباط با صاحبان صنایع و حتی برای یک سفارش ساده در میان مردم جامعه، منعقد شود. همچنین اگر مقصود از شیء معین، کالای ملموس و معلوم باشد، مصداقی از مصادیق استصناع است و خدمت هم ممکن است در چهارچوب استصناع گنجانده شود. با این نگاه، پروژه تحقیقاتی و مطالعاتی که در آن هدف، کار خدماتی و تولید کالا به معنای اقتصادی آن است نیز می‌تواند در قالب این عقد قابل توافق باشد. از طرفی دیگر می توان عقد استصناع را از حالت قرارداد بین دو طرف حقیقی خارج ساخـت و طرفـین قـرارداد را اعـم از حقتیقی و حقـوقی دانسـت. براین اساس، در تعریفی دیگر گفته شده است: «استصناع یا قرار داد سفارش ساخت کالا، قراردادی است بین دو شخص حقیقی یا حقوقی مبنی بر تولید کالایی خاص یا اجرای پروژه یا طرحی با ویژگی های مشخص در آینده که سفارش گیرنده در برابر گرفتن مبالغ آن در زمان‌های تعیین شده ـ که بخشی از آن می‌تواند به صورت نقد و بخشی از آن به صورت اقساط به تناسب پیشرفت فیزیکی کار و یا حتی مستقل از آن باشد ـ بر اساس زمان بندی کوتـاه مدت یا بلنـد مدت، به طور مثال از ۱سالـه تا ۱۰سالـه، متعهد می شود، مواد اولیه و کالاهای موردنیاز برای اجرای پروژه را مستقیماً تهیه کند و در زمان مشخص، کالا یا پروژه موردنظر را به سفارش دهنده تحویل دهد.»[۲۱۶]
در فقه عامه نیز در خصوص ماهیت قرارداد استصناع اتفاق نظری وجود ندارد به طوری که در مذاهب مالکی، شافعی و حنبلی، عمدتاًً در قالب عقد سلم (نه بیع یا عقدی مستقل) با حفظ همه شرایط و ویژگی های آن، استصناع را صحیح دانسته اند و تنها مذهب حنفی آن را به عنوان بیعی مستقل از سلم و سایر عقود صحیح بر شمرده است.
در فقه امامیه نیز شیخ طوسی، ابن حمزه و ابن سعید بسیار مختصر به استصناع پرداخته‌اند و دیگر فقیهان متقدم شیعه از آن یادی نکرده اند. فقیهان متأخر شیعه نیز به برخی از جوانب عقد استصناع توجه کرده‌اند و در مجموع، در قالب عقد سلم با حفظ همه شرایط آن، عقدی مرکب از وکالت و اجاره، بیع شخصی و معین، بیع شخصی به صورت کلی در معین، بیع کلی و لازم الوفاء، عقدی مرکب از عقد مستقل و لازم الوفاء، بیع و عقد عرفی مستقل و لازم الوفاء، آن را صحیح دانسته اند.[۲۱۷]
همان گونه که می‌دانیم، بیع به اعتبار موعد تسلیم مبیع و تأدیه ثمن بر چهار قسم است: بیع نقد، بیع نسیه، بیع سلف، بیع کالی به کالی[۲۱۸]
– بیع نقد: به معامله‌ای اطلاق می‌گردد که کالا و بهای آن (عوضین) مدّت دار نباشد.
– بیع نسیه: بیعی است که در آن بهای کالا (ثمن) مدت‌دار است.[۲۱۹]
“
