«اما اذا کان لم یکونا او کانا غائبین غیبه او ناقصین بجنون اورق او کفر مع اسلامهما فلا ولایه لاحد علیها اجماعا محکیا لم یکن محصلاً.» (نجفی، محمد حسن، ۱۳۶۶ش، ج ۲۹،ص۱۷۵)در حالی که از لحاظ فقهی، اجماعی است که در صورت محجور بودن پدر یا جد پدری اجازه قیم آنها لازم نیست.صاحب جواهر سقوط اذن در مورد غیبت و حجر و کفر را باهم ذکر نموده و آن را اجماعی دانستهاست.
به هر حال قدر مسلم، این است که فقط اجازه شخص پدر یا جد پدری لازم است و چنانچه آنها در قید حیات نباشند یا محجور بوده و تحت قیمومت باشند و یا غایب بوده و عادتاً دسترسی به آنها میسر نباشد، دختر در ازدواج مستقل است و اجازه شخص دیگری را لازم ندارد. (مهرپور، همان، ص۷۹)
تبصره الحاقی به ماده ۱۰۴۴ اصلاحی، ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوط به احراز موضوع در دادگاه مدنی خاص نمودهاست، یعنی دختر باید به دادگاه مزبور مراجعه و غیبت پدر یا جد پدری و عدم دسترسی به او را بر دادگاه ثابت نماید.
تکلیف مراجعه به دادگاه، زحمتی است که بر دوش دختر گذاشته شدهاست اگر مسئولیت احراز آن به عهده سر دفتر گذاشتهمیشد، هم منظور عملی میگردید و هم مشکل خانواده ها کمتر بود.
ه- ضمانت اجرای نکاح دختر بدون اذن ولی
چنانچه دختر رشیده باکرهای بدون اذن پدر یا جد پدری و طی تشریفات قانونی یعنی مراجعه به دادگاه و کسب اجازه از دادگاه در صورت ممانعت ولی، اقدام به ازدواج نماید، آیا این ازدواج باطل است یا خیر؟
در صورتی که بعد از ازدواج، پدر دختر به نکاح مزبور رضایت دهد این ازدواج تنفیذ شده و صحیح است. (امامی، حسن، ج۴،۱۳۸۴ش، ص۳۴۴)
ولی اگر پدر، اجازه ندهد، قاعدتاً کسانی که اجازه پدر را در نکاح لازم میدانند، باید معتقد به بطلان ازدواج باشند ولی در بین فقهاء کمتر کسی صراحتاً به بطلان ازدواج نظر دادهاست.
در بین فقهای متقدم ابو الصلاح حلبی، صاحب کتاب الکافی فی الفقه، میگوید:
«لایجوز لها العقد علی نفسها بغیر اذنهما فان عقدت خالفت السنه، و کان العقد موقوفا علی امضائهما» (ابو الصلاح حلبی، تقی الدین، ۱۴۰۳ه.ق، ص ۲۹۲) اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدری عقد کرد با سنت مخالفت کرده و عقد متوقف است بر اذن آنها.
شیخ مفید نیز در کتاب مقنعه تصریح به بطلان چنین عقدی مینماید.
«و ان عقدت علی نفسها بعد البلوغ بغیر اذن ابیها خالفت السنه و بطل العقد، الا ان یجیزه الاب.» (شیخ مفید، محمد بن محمد بن نعمان، ۱۴۱۳ه.ق، ص۵۱۱) و اگر آن دختر خود را بعد از بالغ شدن بدون اذن پدرش به عقد ازدواج کسی در آورد با سنت مخالفت کردهاست و عقد باطل است مگر اینکه پدر این عقد را اجازه کند(پس مفهوم بطلان در اینجا تنها نافذ نبودن است که با اجازه بعدی پدر نافذ میشود.)
ولی بسیاری از فقهاء عقد نکاح را صحیح اعلام کردهاند، مثلاً علامه حلی در کتاب تذکره به صراحت میگوید: چنین نکاحی صحیح است و به گونهای سخن میگوید که گویی نظر امامیه در برابر فقهای عامه بر صحت نکاح است.
عبارت علامه چنین است:
«اذا نکحت المرأه الکامله نفسها او زوجها غیر ولی باذنها صح ّ عندنا و قالت العامه النکاح فاسد…» (علامه حلی، حسن بن یوسف، ۱۴۱۴ه.ق، ص۵۸۵)
یعنی: اگر زن کامل بدون اذن ولی، خود را به عقد دیگری در آورد و یا به شخصی غیر از ولی وکالت در امر نکاح داد، این عقد نزد ما صحیح است و عامه گفتهاند فاسد است.
«و اذا تزوج من ذکرنا بغیر ولی کان العقد صحیحاً، و اذا وطیء الزوج لم یکن علیه شیء من ادب و حد ولاخلاف فی سقوط الحد الا شاذا منهم، قال: ان کان یعتقد تحریمه وجب علیه الحد و المهر: یلزمه بالدخول بلا خلاف، و متی ترافعا الی حاکم لم یجز ان یفرق بینهما.» (طوسی، ابو جعفر، ۱۳۸۷ه.ق، ج۴، ص۱۶۲)
شیخ طوسی نیز در کتاب مبسوط این عقد را صحیح میداند و میگوید اگر موضوع در دادگاه مطرح شد، حاکم دادگاه نمیتواند به این جهت که عقد بدون اذن ولی انجام شده حکم به جدایی زن و مرد بدهد.
محقق صاحب شرایع، صاحب جواهر، شهید اول و شهید ثانی از فقهای بزرگ و معتبر نیز به لحاظ اینکه اذن پدر یا جد پدری را لازم نمیدانند قائل به صحت عقد هستند. (به نقل از مهرپور،ص۸۱)
در بین فقهای معاصر آیت الله گلپایگانی با اینکه احتیاط را در گرفتن اذن پدر برای ازدواج دختر باکره رشیده میدانند، ولی میگویند اگر دختر، بدون اذن پدر، ازدواج کرد، نکاح او صحیح است. ایشان در پاسخ سؤالی میفرمایند: «…در فرض مسأله اگر دختر رشیده و بالغه به عقد در آمد و صیغه عقد خوانده شدهباشد، صحت عقد بعید نیست، هر چند دختر، باکره باشد و پدر و مادر راضی نباشند و احتیاط آن است که پدر عقد را امضا کند و جایز نیست زوج را مجبور به طلاق نمایند و اگر مجبور کنند طلاق باطل است.» (موسوی گلپایگانی، سید محمد رضا، ۱۴۰۹ه.ق، ج ۲، ص ۱۵۱و۱۵۹، به نقل از مهرپور، ص۸۱)

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

«لو تزوجت من دون إذن الأب أو زوجها الأب من دون إذنها وجب إما اجازه الآخر أو الفراق بالطلاق.» جمعی از فقهاء نیز، در صورت ازدواج دختر بدون اذن پدر، حکم به احتیاط کرده و گفتهاند احتیاط این است که اگر اجازه نداد دختر و پسر با طلاق از یکدیگر جدا شوند. ( طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، ۱۴۰۹ه.ق، ج ۲، ص ۸۶۵)
استنباط حقوقدانان و رویه دادگاهها نیز از ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی در این مورد متفاوت است. به نظر میرسد بیشتر متمایل هستند که نکاح دختر بدون اذن ولی و با عدم حصول اجازه او را باطل بدانند. (امامی، سید حسن، ج ۴، ص۳۴۷) (جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ۱۳۷۶ه.ش، ص۲۶)
برخی میگویند حکم ماده ۱۰۴۳ و الزا
م دختر به گرفتن اجازه پدر، در واقع جنبه تکلیفی دارد و تخلف از آن، موجب بطلان عقد نمیگردد بلکه تخلف انضباطی محسوب میشود و مثلاً برای سر دفتری که چنین ازدواجی را ثبت کند مجازات انتظامی در نظر گرفتهخواهد شد. (شایگان، سیدعلی، ۱۳۷۵ش، ص۲۶۶)
۳-۸) نتیجه گیری