رویه قضایی بین المللی به کرات اصل مزبور را مورد تایید و تصدیق قرار داده است . دیوان دائمی داوری لاهه در قضیه « کمپانی برق صوفیا » دعوی بین بلژیک و بلغارستان در رای ۱۴ آوریل ۱۹۳۹ با تاکید بر اصل مزبور اظهار داشت : « اجرای قاعده طی مقدماتی مراجع داخلی مشروط بر این است که شخص متضرر کلیه مراحل مختلف قضایی کشور را از جمله دیوانعالی کشور را پیموده باشد » ^[۱۱۸].
در قضیه « اینترهندل » دعوی بین ایالات متحده و سوئیس به دنبال توقیف دارایی های شرکت سوئیسی توسط ایالات متحده در سال ۱۹۴۲ و تعقیب ۹ ساله سوئیس ، دادرسی در دادگاه های ایالات متحده در سال ۱۹۵۸ جهت رفع مسدودیت دارایی هایش ، موضوع را در دیوان دادگستری بین المللی مطرح نمود.
پیش از صدور رای دیوان عالی ایالات متحده یکبار اینترهندل را جهت دادرسی حقوقی پذیرفته بود و سوئیس را از این استدلال که دعوی شرکت به طور نهایی مردود شناخته شده محروم ساخت . دیوان ادعای دولت سوئیس را بدین جهت که به تمام مراجع داخلی موجود متوسل نشده بود ، رد نمود^[۱۱۹] .
دیوان دائمی داوری لاهه در قضیه « آمباتیلوس » دعوی بین یونان و بریتانیا دعوی مزبور را بدین دلیل که یونان می توانست از رای دادگاه تقاضای استیناف به مجلس اعیان دهد ، رد نمود .هرچند دولت یونان معتقد بود ، مراجعه به دادگاه های انگلیس در عمل برای آمباتیلوس امکان پذیرفته نبوده و نتیجه ای برای احقاق حقوق تفویت شده او نمی توانسته داشته باشد^[۱۲۰] .
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
قابل ذکر است که طی کلیه مراحل قضایی هنگامی مصداق پیدا می نماید که مراجع داخلی ( خصوصا عالیتر ) پیش بینی شده در قانون کشور متخلف عملا موثر و تضمن فایده و قادر به فصل اختلاف بوده بتوانند آزادانه اظهار نظر نمایند و اساسا طی کلیه مراحل قضایی امکان پذیر باشد . بدیهی است ، در غیر این صورت ، چنانچه شخص متضرر برخی از مراجع عالیتر را طی ننموده باشد باید پذیرفت که در واقع تمام راه های قضایی موجود را جهت احقاق حقوق خود طی نموده است . موضوع اخیر در قضیه کشتی ها « فنلاندی » دعوی بین فنلاند و انگلیس در سال ۱۹۱۶ نمود پیدا کرد ، هنگامی که داور سوئدی ^[۱۲۱]در رای ۹ مه ۱۹۳۴ خود مقرر داشت » « مردود دانستن یک ادعا به صرف اینکه شخص مدعی ، موضوع را در مرجع استیناف مطرح ننموده ، بدین لحاظ که استیناف تاثیری بر نتیجه اساسی دعوی نداشته کافی نیست . از آنجایی که استیناف تنها می تواند به نکات قانونی مربوط شود ، نمی تواند ناقض یافته های اساسی باشد »
نکته اساسی این است که می بایست تحقیق شود چنانچه از حکم دادگاه بدوی به موقع استیناف به عمل می آمد ، آیا در وضع دعوی تغییر حاصل می شود یا نه ؟ آیا مرجع استیناف می تواند حقیقتا راه حل قانونی امید بخش برای آنان باشد ؟ اگر چنین نباشد در واقع « استیناف بی تاثیر است «^[۱۲۲] .
بند سوم – استثنائات وارده به اصل کلی طی قاعده رجوع به مراجع داخلی :
هرچند قاعده طی مقدماتی مراجع داخلی از قواعد الزام آور حقوق بین المللی است لکن یک اصل مطلق نیست و به لحاظ برخورداری از انعطاف هایی در مواردی شخص متضرر از رعایت آن معاف گردیده و رجوع به مراجع داخلی کشور متخلف ضرورتی ندارد . در واقع در این گونه موارد استفاده از قاعده جبرانهای محلی اختیاری است و نه الزامی ، که به شرح ذیل مورد بررسی قرار می گیرند :
۱) عمل خسارت آمیز ، موجد یک رابطه حقوقی مستقیم بین دو تابع باشد .
چنانچه نقض مستقیم حقوق بین الملل توسط یک تابع ، موجب ورود خسارت مستقیم به کشوری گردد برای مثال ( نقض یک معاهده^[۱۲۳] ، غرق نمودن کشتی ، ضبط هواپیمای یک دولت ) در چنین مواردی کشور متضرر از رعایت قاعده معاف است و می تواند مستقیما و بلافاصله در سطح بین الملل اقدام به طرح دعوت نمایند^[۱۲۴] . بدین لحاظ اختلاف حاصله در این مورد مربوط به اعمال حق حاکمیت است . در واقع هنگامی که دولت حاکمیت خود را اعمال می نماید نه حقوق مربوط به شخص متضرر را ، نیاز به طی قاعده مزبور نمی باشد ، بدین لحاظ که دولت نمی تواند از حقوق خود در مراجع و ارکان ذیصلاح داخلی تابع متخلف ، حمایت نماید ؛ زیرا این به معنی صرفنظر نمودن از مصونیت دولت است^[۱۲۵] بنابراین قاعده طی مقدماتی مراجع داخلی صرفا در مواردی که به طور غیر مستقیم از طریق خسارت به تبعه ، به کشور مدعی خسارت وارد گردیده قابلیت اعمال دارد .
در ماده ۱۱ طرح پیش نویس حمایت دیپلماتیک^[۱۲۶] نیز مراتب فوق عینا مورد تایید قرار گرفته است بدین وصف که :
« … هنگامی که دعوی مطروحه قویا مبتنی بر خسارات وارده به تبعه می باشد ، طرق قانونی جبران خسارت محلی باید توسط شخص متضررطی گردد … در جهت تشخیص این موضوع به معیارهایی نظیر ماهیت دعوی ، موضوع اختلاف باید متوسل گردید». حال باید دید در مواردی که عمل ناقض حقوق باعث ورود خسارت مستقیم و غیر مستقیم به کشور مدعی می گردد ، در تشخیص اینکه النهایه خسارت مستقیم است یا غیر مستقیم و آیا اصولا نیاز به طی قاعده مقدماتی مراجع داخلی می باشد یا نه چه معیارهایی باید ملاک عمل قرار گیرد ؟
در هر قضیه معمولا معیارهایی نظیر موضوع اختلاف و ماهیت دعوی جهت تشخیص مستقیم یا غیر مستقیم بودن خسارت وارده به کشور متبوع شخص متضرر وجود دارد به عبارتی در دعوی مطروحه با توجه به معیارهای فوق این مسائل مورد بررسی قرار می گیرد که اساسا دعوی مبتنی بر خسارت به شخص می باشد یا خسارت به دولت متبوع او ، منافع واقعی شخص تضییع گردیده یا دولت متبوع او^[۱۲۷] ؟
دیوان در قضیه « ال سی » ، ادعای ایالات متحده را که اقدامات ناقض حقوق ایتالیا ، معاهده مودت و دوستی منعقده را نقض نموده ، رد نمود و بر این اعتقاد شد که خسارت به طرو غیر مستقیم ناشی از خسارت به شرکتهای آمریکایی به ایالات متحده وارد گردیده و باید مراجع داخلی ایتالیا طی می گردید…^[۱۲۸] .
در قضیه « اینتر هندل « نیز عمل ناقض حقوق دولت ایالات متحده هم موجب ورود خسارت مستقیم به دولت سوئیس ناشی از نقض معاهده فی ما بین گردیده بود هم غیر مستقیم ناشی از خسارت به اتباع که النهایه از نظر دیوان خسارت غیر مستقیم تلقی گردیده و طی مراجع داخلی ضروری تشخیص داده شد^[۱۲۹] .
در قضیه « تسخیر سفارت آمریکا در ایران » خسارت وارده به ایالات متحده هم مستقیم ناشی از تسخیر سفارتخانه و دستگیری دیپلماتها و کنسولگران و هم غیر مستقیم ناشی از خسارت به اشخاص مزبور وارد گردیده بود که النهایت دیوان خسارت را غیر مستقیم تلقی نمود ^[۱۳۰].
۲) وقوع عمل نقض حقوق خارج از سرزمین یا صلاحیت دولت ناقض و وارد کننده خسارت و فقدان یک رابطه ارادی و داوطلبانه بین شخص متضرر و کشور متخلف .
رعایت طی قاعده مقدماتی مراجع داخلی منوط بر وقوع عمل ناقض حقوق در حیطه سرزمینی دولت وارد کننده خسارت و وجود یک رابطه ارادی بین شخص متضرر و کشور متخلف می باشد . چنانچه شخص متضرر به صورت ارادی مرتبط با کشور خارجی بوده و در حیطه سرزمینی و صلاحیتی آن دولت متحمل خسارت گردیده باشد طی قاعده مقدماتی مراجع داخلی ضروری است^[۱۳۱] . در صورت فقدان چنین وضعیتی ، لزومی به طی قاعده مزبور نیست . به عبارتی به وجود رابطه ارادی بین شخص متضرر و کشور متخلف پیش شرط طی قاعده مقدماتی مراجع داخلی است و این امر از این نقطه نظر حمایت می نماید که در زمان وقوع عمل ناقض حقوق ، شخص متضرر یا اموال او باید در سرزمین کشور خاطی اقامت داشته و مستقر باشند^[۱۳۲] .
عواملی نظیر حضور ارادی فیزیکی ، اقامت ، مالکیت اموال ، اشتغال ، وجود رابطه قراردادی و … مثبت وجود رابطه ارادی بین شخص متضرر و کشور متخلف می باشد^[۱۳۳] .
اصل مزبور در خسارت ناشی از تیراندازی به هواپیماهای خارجی ، خسارت زیست محیطی فرامرزی همچنین خسارت ناشی از سقوط اجسام فضایی پیش بینی و لحاظ گردیده است^[۱۳۴] .
در قضیه « ایرباس » دعوای بین ایران و ایالات متحده که به روش پرداخت از روی لطف^[۱۳۵] به اتباع ایرانی که بر اثر تیراندازی ناو آمریکایی به هواپیمای مسافر بری ایران غرامت پرداخت گردید ، به لحاظ وقوع عمل خلاف حقوق در خارج از حیطه سرزمینی و صلاحیتی دولت ایالات متحده و فقدان رابطه ارادی بین قربانیان و دولت مزبور ، طی قاعده مقدماتی مراجع داخلی ایالات متحده جهت خانواده قربانیان ایرانی ضروری نبود^[۱۳۶] .
در رویه اخیر دولت ایالات متحده در حوادث تیراندازی به هواپیماهای خارجی ، شرط طی قاعده مراجع داخلی به عنوان یک پیش شرط برای اقامه دعوی جهت خانواده قربانین لازم نیست^[۱۳۷] .
در قضیه « جین » دعوی بین چین و بریتانیا ، دولت چین شرط طی قاعده مراجع داخلی خود را در جهت پرداخت خسارت به اشخاصی که بر اثر تیراندازی چین به هواپیمای بریتانیایی خسارت دیده بودند ، لازم ندانست^[۱۳۸] .
گاه ممکن است شخصی از اقدامات یک کشور متخلف حتی در کشور خود و خارج از صلاحیت سرزمینی کشور متخلف خسارت بیند^[۱۳۹] .
در قضیه « ترایل اسملتر » دعوی بین کانادا و ایالات متحده – به استناد آلودگی فرامرزی که رابطه ارادی یا سرزمینی موجود نبود – دولت کانادا اعتقادی به طی مقدماتی مراجع داخلی ایالات متحده نداشت و به مراجع داخلی نیز مراجعه ننموده و مرجع داوری رسیدگی کننده نیز این موضوع را نپذیرفت هرچند در این قضیه می توان استدلال نمود که خسارت مستقیم وارد شده بود^[۱۴۰] .
۳) چنانچه عمل مورد شکایت صرفا ناشی از نقض یک حقوق قراردادی یا عرفی حقوق بین الملل باشد و همچنین در صورتی که عمل مورد شکایت نقض یک حقوق داخلی باشد و اقدامات بعدی کشور نظیر ایجاد موانع بر سر راه عدالت توسط مقامات و … ایجاد مسئولیت بین المللی نماید ، طی قاعده مزبور ضرورتی ندارد و صرفا در فرض سوم که عمل مورد شکایت تواما نقض یک قانون داخلی و نقض حقوق بین المللی باشد قاعده اعمال می گردد^[۱۴۱] .
۴) تصریح به قید معافیت از رجوع به مراجع داخلی در موافقتنامه های منعقده بین دولتها :
از آنجا که قاعده رجوع به مراجع داخلی مطابق دکترین و رویه قضایی بین المللی از قواعد مربوط به نظم عمومی بین المللی نیست . بنابراین گاهی در موافقتنامه های منعقده مابین یک کشور و شخص خارجی ( حقوقی یا حقیقی ) ، و یا دو کشور با یکدیگر نظیر مطالبه خسارت ، ارجاع به داوری ، کمیسیون مشترک حل و فصل دعاوی اتباع طرفین ، بازرگانی و … قیدی در مخالفت با اصل مزبور با وصف اقدام از طریق مراجع بین المللی بدون رجوع به مراجع داخلی به صراحت درج می گردد . در اینگونه موارد نه تنها نیاز به طی مقدماتی مراجع داخلی نیست ، بلکه مرجع بین المللی نیز از رسیدگی به موضوع رعایت یا عدم رعایت قاعده از طرف مدعی ممنوع می گردد^[۱۴۲] . بدیهی است قصد طرفین در معافیت از رجوع به مراجع داخلی ، می تواند به طور ضمنی نیز موید عدم نیاز به طی قاعده مقدماتی مراجع داخلی باشد . در خصوص انصراف ضمنی از قاعده مقدماتی مراجع داخلی در حقوق بین الملل قاعده کلی وجود ندارد و هر قضیه را می بایست در پرتو زبان ، اسناد و اوضاع و احوال موجود آن قضیه بررسی نمود . هرچند دیوان در مواردی این موضوع را نپذیرفته است^[۱۴۳] . دیوان بین المللی دادگستری در قضیه ( ال سی )^[۱۴۴] دعوی بین ایالات متحده آمریکا و ایتالیا در سال ۱۹۸۷ ، ادعای ایالات متحده مبنی بر معافیت از رجوع مقدماتی به مراجع داخلی کشور ایتالیا به واسطه استنباط ضمنی از مفاد قرارداد منعقده فی ما بین را رد نمود^[۱۴۵] .
۵) فقدان مرجع رسیدگی داخلی : چنانچه در کشور متخلف حسب مورد مرجع یا ارکان ذیصلاح داخلی جهت رجوع شخص متضرر و طرح دعوی نزد آن تعبیه نگردیده باشد و به لحاظ فقدان مرجع و ارکان ذیصلاح داخلی ، امکان رجوع به مراجع و ارکان داخلی میسر و عملی نباشد ، اصل مزبور رعایت نمی گردد^[۱۴۶] .
در قضیه « براون » دعوایی بین ایالات متحده و افریقای جنوبی کمیسیون مختلط داوری ، پس از رسیدگی های معموله در رای مورخ ۱۹۲۳ اعلام داشت : « … با توجه به اوضاع و احوال و همچنین رای محکمه بدوی ، مراجعه براوی به دادگاه مالی کاملا بی نتیجه بوده است به این ترتیب مدعی از قاعده مراجعه مقدماتی به محاکم محلی معاف است … »^[۱۴۷] .
بدیهی است مواردی نظیر عدم آگاهی شخص متضرر نسبت به قاعده طی مقدماتی ، عدم رجوع به مراجع داخلی به لحاظ فقدان تمکین مالی و … نمی تواند مانع اجرای قاعده شده و شخص متضرر را از اعمال قاعده مزبور معاف نماید^[۱۴۸] .
۶) چنانچه مراجع و ارکان ذیصلاح داخلی اعم از قضایی یا اداری بیهوده و غیر موثر باشند ، نیاز به مراجعه به آنها جهت احقاق حق و جبران خسارت و یا بر فرض اقامه دعوی ، تعقیب آن نمی باشد .بدین لحاظ که اساسا منصفانه و عاقلانه نیستند^[۱۴۹] موارد ذیل از مصادیق بارز غیر موثر بودن مراجع و ارکان ذیصلاح داخلی محسوب می گردد .
الف ) فقدان صلاحیت مراجع و مقامات قضایی یا اداری داخلی کشور متخلف جهت رسیدگی به دعوی مختلف فیه :
مراجع و مقامات قضایی و اداری و ارکان ذیصلاح داخلی باید صلاحیت رسیدگی به مسئله مختلف فیه که حائز عنصر بین المللی است را مطابق قانون داخلی داشته باشند . به عبارت دیگر مطابق قوانین داخلی، صلاحیت رعایت حقوق بین الملل را در مورد قضیه مطروحه داشته باشند . در غیر اینصورت ، شخص متضرر از رعایت قاعده معاف می گردد^[۱۵۰] .
در قضیه راه آهن « پن وزی سالداتیسکیس » دیوان این اصل را پذیرفت که : « … چنانچه دادگاههای داخلی صلاحیت رسیدگی به دعوی را نداشته باشند نیاز به توسل به آنها نیست »^[۱۵۱] .
بدیهی است اصل صلاحیت علاوه بر مراجع بدوی در خصوص مراجع عالی نیز مصداق پیدا می نماید^[۱۵۲] . برای مثال چنانچه دادگاه تجدید نظر صلاحیتش محدود باشد ، مراجعه به دادگاه مزبور جهت تجدید نظر نسبت به دعوی ضرورتی ندارد .
در قضیه « کشتی های ماهیگیری » دعوی بین فنلاند و انگلیس ، پاژه داور سوئدی این دعوی در رای مورخه ۹ مهر ۱۹۳۴ اظهار داشت : « … چنانچه صلاحیت مرجع تجدید نظر محدود باشد نیاز به مراجعه به آن نیست ، بدین لحاظ که مراجع داخلی هنگامی باید طی شود که مرجع تجدید نظر صلاحیت رسیدگی به قضیه را مطابق قانون داشته باشد »^[۱۵۳] .
ب ) عملی که موجب خسارت شده و ادعای غیر قانونی بودن آن مطرح است ، اگر در قانون اعمال آن تصریح شده باشد و دادگاه مکلف به اعمال آن قانون باشد، توسل به مراجع داخلی بی معنی است . به عبارتی قانونگذار ملی اقداماتی که شخص متضرر دعوایش را بر آن مبنا به دادگاه ارائه داده توجیه نماید . برای مثال مصادره اموال بیگانگان توسط قوانین دولت خاطی تجویز شده باشد^[۱۵۴] .
ج ) رویه قضایی به طور منطقی مخالفت با حقوق بیگانگان باشد . به عبارتی حداقل در دعاوی مشابه سابقا تصمیماتی در مخالفت با حقوق بیگانه اتخاذ شده باشد ، به نحوی که بیهودگی آن ثابت و از تصمیمات قضایی احتمال عقلایی جهت احقاق حق و جبران خسارت داده نشود^[۱۵۵] .
د ) نظام دادرسی دولت خاطی با استانداردهای پذیرفته شده بین المللی همسانی نداشته باشد به عبارتی آیین دادرسی دارای نقض اساسی باشد و در کل سیستم قضایی منصفانه وجود نداشته باشد . و محاکم کشور خاطی صلاحیت ارائه یک جبران منصفانه و مناسب به بیگانه را نداشته باشد ؛ برای مثال دادگاه های محلی مستقل نباشند^[۱۵۶] .
و ) تاخیر غیر متعارف :
چنانچه مراجع و محاکم داخلی ذیصلاح در رسیدگی به دعوی تعلل نمایند و آن را به طور غیر متعارف تاخیر اندازند ؛ تعقیب دعوی ضرورتی ندارد . هرچند چنانچه از رویه قضایی نیز چنین موضوعی استنباط گردد حتی مراجعه به آنها جهت احقاق حق و جبران خسارت ضروری نیست^[۱۵۷] .
در قضیه « In Eloro Mining and Railway Co » دعوی پین بریتانیا و مکزیک کمیسیون مختلط حل و فصل دعاوی مقررر داشت : « … نه سال تاخیر در رسیدگی به دعاوی باعث می شود که جبران غیر موثر تلقی گردد »^[۱۵۸] .
ه ) چنانچه کشور خطی موانعی را در جهت شخص متضرر به منظور جلوگیری از دسترسی به نهادهای جبران محلی ایجاد نماید . برای مثال جلوگیری از ورود شخص متضرر به سرزمینش ، اخذ تضمین جهت ورود به سرزمین و …^[۱۵۹] .
استثنائات فوق الذکر به اصل کلی طی قاعده مراجع داخلی ، درماده ۱۴ طرح پیش نویس حمایت دیپلماتیک^[۱۶۰] اشاره گردیده بدین وصف که :
نیاز به طی مراجع داخلی کشور متخلف نیست چنانچه :
الف ) مراجع داخلی آشکارا بی فایده باشد ، تعقیب دعوی موفقیت آمیز و منطقی نباشد ، احتمال عقلایی جهت جبران موثر وجود نداشته باشد .
ب ) کشور مدعی علیه صراحتا یا به طور ضمنی از شرط طی مقدماتی مراجع داخلی صرفنظر نموده باشد و یا چنین شرطی ایجاد نشده باشد .
ج ) بین شخص متضرر و کشور مدعی علیه رابطه ارادی وجود نداشته باشد .
د ) عمل ناقض حقوق که دعوای بین المللی مبتنی بر آن است خارج از صلاحیت سرزمینی کشور مدعی علیه اتفاق افتاده باشد .
و) هنگامی که در رسیدگی به دعوی تاخیر غیر متعارف صورت پذیرد .
ه ) کشور مدعی علیه شخص متضرر را از دسترسی به نهادهای جبران محلی ممنوع نکرده باشد .
بدیهی است مدعی و مدعی علیه هریک به نوبه خود بار اثبات موضوعات مربوط به جبران های محلی را مطابق اصولی که طرفین مطرح می نمایند ، بر عهده دارند . برای مثال مدعی باید ثابت نماید که خسارات مستقیم وارد شده و نیاز به طی مراجع داخلی نیست و یا ثابت نماید که طی مقدماتی مراجع داخلی صورت پذیرفته است . مدعی علیه نیز باید ثابت نماید که جبرانهای محلی قابل دسترس وجود داشته ، اما طی نشده است^[۱۶۱] .