۱-۱۰-۲-۲- داوری موردی و سازمانی
داوری با توجه به قصد طرفین مبنی بر استفاده یا عدم استفاده از خدمات و تسهیلات و امکانات یک سازمان و مؤسسه داوری، به «داوری موردی»^[۴۵] و « سازمانی»^[۴۶] تقسیم می شود.
۱-۱۰-۲-۲-۱- داوری موردی
در داوری موردی، طرفین نسبت به تأسیس یک «دیوان داوری» ویژه برای رسیدگی به اختلاف خود اقدام می کنند و دیوان مزبور پس از اتمام رسیدگی و صدور رأی از بین می رود. به عبارت دیگر، این «دیوان داوری» صرفاً برای رسیدگی به اختلاف یا اختلافات مورد نظر تشکیل و پس از انجام وظیفه محوله منحل می شود.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
در داوری موردی سازوکار داوری به طور خاص برای موافقتنامه با اختلاف معینی تشکیل شده است. در مواردی که طرف‌ها سکوت کرده باشند و داوری سازمانی را اختیار نکرده باشند، داوری، موردی و اختصاصی خواهد بود. طرف‌ها به هنگام توافق در مورد اختصاصی بودن داوری معمولاً در زمینهی ترتیبات شروع رسیدگی داوری، انتخاب داوران و تعیین قواعد شکلی هم توافق‌ می‌کنند. وقتی طرف‌ها در این موضوعات توافقی نکرده باشند، مثلاً فقط در مورد «داوری» یا «داوری در شهر نام برده شده»توافق کرده باشند، معمولاً مقررات تکمیلی قانون محل داوری حاکم خواهد بود. داوری تحت نظارت سازمان خاصی نیست و این طرفین هستند که قانون حاکم، محل داوری و تشریفات رسیدگی را تعیین می‌کنند. حسن کار در این است که چون خود طرف‌ها داوران را مشخص می‌کنند امکان درز اطلاعات به بیرون بسیار کم است.
در داوری موردی طرفین می توانند جزئیات آیین رسیدگی و روند داوری را طی سند مفصلی پیش بینی کنند. در بسیاری از موارد که طرفین داوری موردی را انتخاب می کنند، فرایند داوری تابع «مقررات داوری آنسیترال» قرار می دهند. این مقررات که از سوی کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) در سال ۱۹۷۶ تهیه شده و در سال ۲۰۱۰ مورد تجدید نظر قرار گرفته است، برای داوری های موردی مناسب است و به صورت گسترده مورد استفاده قرار می گیرد. با ارجاع به مقررات داوری آنسیترال، آیین رسیدگی و روند داوری مطابق با مقررات مزبور انجام خواهد شد. در خصوص اعتبار این نوع ارجاعات، بند (و) ماده ۱ قانون داوری تجاری بین المللی ایران مقرر می دارد: «در هر مواردی که در این قانون به توافق موجود بین طرفین یا توافقی که بعد حاصل شود اشاره شده باشد، مراتب مشمول مقررات داوری مصرحه در آن توافق نیز خواهد بود. در صورت ارجاع به مقررات داوری آنسیترال، طرفین می توانند برخی از مقررات مزبور را که برای آن ها مناسب نیست، تغییر دهند یا تفسیر مشخصی از آن ارائه نمایند. به عنوان نمونه، ارجاع دعاوی ایران و آمریکا به داوری که یک داوری موردی بود بر اساس مقررات آنسیترال انجام گرفت.^[۴۷]
۱-۱۰-۲-۲-۲- داوری سازمانی
در داوری سازمانی، طرفین از کمکها، مساعدتها و خدمات یک سازمان داوری استفاده می کنند و به این ترتیب اختلاف خود را از طریق داوری حل و فصل می نمایند. سازمان داوری مزبور برای رسیدگی به اختلاف خاصی تشکیل نشده و طبیعتاً نیز با پایان رسیدگی به آن اختلاف از بین نخواهد رفت. سازمان داوری مزبور دارای آیین رسیدگی است که بر اساس آن روند داوری از سوی سازمان مزبور هدایت و کنترل می شود.
یکی از امتیارات سازمان های داوری داشتن رسیدگی و مقررات داوری است که مطابق با آن مقررات فرایند داوری انجام می گیرد. زمانی که طرفین، اختلاف خود را به یک سازمان داوری ارجاع می دهند می پذیرند که اختلاف آن ها بر اساس آیین رسیدگی و مقررات آن سازمان داوری حل و فصل شود. برای مثال به کسانی که تمایل دارند حل و فصل اختلاف خود را به سازمان داوری منطقهیی تهران ارجاع کنند.
رسیدگی به این امور معمولاً با تشریفات کمتر و سرعت بیشتری صورت میگیرد و طرف دعوی میتوانند با بهره گرفتن از وکلائی که برای دفاع از دعوی خود در داوری به خدمت گرفته به این امور نیزبپردازد.
آئین داوری سازمانهای مهم داوری معمولا طوری است که مواعد مشخصی را برای هریک از مسائلی مانند پاسخ به درخواست داوری، انتخاب و انتصاب داور، عزل داور،تعیین جانشین وی، جریان رسیدگی و صدور رای مقرر می کند و در هریک از این موارد علاوه بر تکالیفی که اصحاب دعوی یا داور حسب مورد بر عهده دارند، تکالیف خاصی را جهت نظارت و تامین رعایت می کنند، این فرجه در ماده ۵ آئین داوری آی سی سی ۳۰ روز مقرر شده است. ^[۴۸]
در بسیاری از کشورها تعرفه معینی برای داوری معین نشده است. بنابراین در داوری های موردی ضوابط از پیش تعیین شده ای در مورد حق الزحمه داور وجود ندارد و تعیین آن بسته به نظر داور است.
سازمانهای داوری تعرفه مشخصی را حسب مورد بر طبق موازین مورد نظر خود تعیین و اعلام نموده اند. بنابراین، اصحاب دعوی ضمن اطلاع از تعرفه سازمان ذیربط آن را بر می گزینند و در هنگام بروز اختلاف می توانند تا حدی هزینه های خود را پیش بینی نمایند.
مجوز داوری شخص حقوقی در ماهیت دعوی از هیچ یک از قوانین آئین دادرسی مدنی، داوری تجاری بین المللی و اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران استنباط نمی شود.
تأسیس یک مرکز داوری به موجب قانون و بر طبق اساسنامهیی که به تصویب قانونگذار رسیده است. بند ح ماده ۵ قانون داوری آی سی سی به اتاق اختیار (و به نوعی وظیفه) می دهد که از طریق تصویب اساسنامه و تشکیل مرکز داوری اتاق ایران در جهت حل و فصل مسائل بازرگانی داخلی و خارجی تلاش نماید.
قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران اکنون تصویب شده است و طلیعه تشکیل اولین مرکز داوری را نوید می دهد. مرکز داوری اتاق ایران از دو مزیت عمده بهره مند است،
یکی اینکه اساسنامه مرکز به موجب قانون تصویب شده است و از این جهت مرکز داوری و ارکان آن بر موقعیت مستحکمی تکیه زده است.
دیگر اینکه مرکز داوری در اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران تأسیس شده است که هم از جهت ارتباط وی با بخش تجاری (اعم از خصوصی و دولتی) و هم از حیث استقرار آن در یک نهاد غیر دولتی، بسیار مطلوب و مناسب با مقتضیات یک سازمان داوری است. در عین حال مرکز دارای شخصیتی مستقل است و فعالیتهای داوری او نمی تواند تحت تأثیر اتاق ایران قرار گیرد، هر چند که قسمتی از اقدامات هیات مدیره مرکز داوری باید به تصویب هیات نمایندگان اتاق ایران برسد.
از معایب داوری سازمانی این است که، در داوری سازمانی امکان دارد مثلاً از دبیرخانه سازمان اطلاعات نشت کند، همچنین عیب داوری موردی این است که همه چیز به‌‌‌‌ اراده‌ی طرفین بستگی دارد و این امر می‌تواند در کار داوری اختلال ایجاد‌‌‌‌ کند مثلاً یکی از طرفین در تشکیل دیوان داوری کارشکنی‌‌‌‌ کند و یا این‌که اگر برای موضوع تعیین داور برای طرف ممتنع از پیش سازکار خاصی پیش‌بینی نشده باشد(از قبیل این‌که مقام ناصبی مانند رئیس اتاق بازرگانی بین‌المللی تعیین شده باشد)، داوری با مشکل مواجه می‌شود.
بسیاری، قانون داوری تجاری بین المللی ایران را داوری موردی می‌دانند، ولی به نظر برخی از حقوق‌دانان، این دیوان از مصادیق داوری سازمانی است.^[۴۹] حالیه در ایران با عنایت به ضرورت داوری سازمانی و مدیریت تخصصی و فنی داوری ، با استناد به بند ۲ ماده ۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران ، اصل داوری سازمانی و انجام برخی فعالیت هائی را که در داوری موردی بر عهده دادگاه است ، از سوی سازمان داوری به رسمیت شناخته شده و همچنین در ماده ۵ قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران ، تشکیل مرکز داوری اتاق ایران ، در جهت حل و فصل مسائل بازرگانی داخلی و خارجی پیش بینی شده است. در بند (د) ماده ۲ قانون نمونه آنسیترال تلویحاً از ارجاع دعوی و موافقتنامه به داوری سازمانی استقبال شده است.
مستنبط از ماده ۱۴۴ قانون فدرال سوئیس جهت حل و فصل اختلاف میتوان به داوری سازمانی رجوع نمود و این نوع از داوری از اهمیت بسزایی برخوردار است، لذا این مورد نیز باید گفت ایران برگرفته از قانون نمونه آنسیترال است و داوری به دو روش موردی و سازمانی می باشد.
۱-۱۱- مفهوم، ماهیت و آثار موافقتنامه داوری
در این مبحث با توجه به این که در قانون تعریفی از قرار داد داوری بیان نشده است، در گفتار اول مفهوم موجود در سه حوزهی ایران، آنسیترال و سوئیس و نیز تعریف مذکور از نظر حقوقدانان در تعریف موافقتنامه بیان می شود. و در گفتار دوم بحث های مربوط به آثار موافقتنامه داوری بررسی می شود.
۱-۱۱-۱- مفهوم و ماهیّت موافقتنامه داوری
در قانون داوری تجاری بین المللی ایران آمده است: «موافقتنامه داوری، توافقی است بین طرفین که به موجب آن، تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید به داوری ارجاع می شوند. «موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.»
با توجه به مزیت‌‌‌های داوری نسبت به حل و فصل دعاوی از طریق توسل به مقامات قضایی‌‌‌، امروزه، این شیوه به صورت بهترین‌‌‌‌ وسیله‌ی حل و فصل اختلافات بازرگانی بین‌المللی در آمده است و فقط در موارد بسیار نادر از درج شرط داوری در‌ قرارداد‌‌‌های مربوط به معاملات بین‌المللی خودداری می‌شود.^[۵۰]
تعریف موافقتنامه در قانون ایران و آنسیترال همانند هم است از این رو ماده ۷ قانون نمونه آنسیترال موافقتنامه را چنین تعریف می کند؛ «موافقتنامه داوری» توافقی (قراردادی) است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی اختلافات بوجود آمده در مورد یک رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی یا اختلافاتی را که ممکن است (در رابطه با آن ارتباط حقوقی معین) پیش آید به داوری ارجاع می‌شود. ‌‌موافقت‌نامه‌ی داوری ممکن است به صورت شرط داوری در یک قرارداد یا به صورت موافقتنامه جداگانه باشد.^[۵۱]
طبق ماده ۱۸۹ قانون فدرال سوئیس موافقتنامه داوری قراردادی است که طرفین قرارداد موافقت می نمایند که اختلافات احتمالی خود را توسط یک یا چند داور حل و فصل نمایند. لذا طرفین ضمن قرارداد متعهد می گردند که در صورت حدوث اختلاف از مراجعه به دادگاه صرف نظر نمایند. ^[۵۲]
با توجه به این تعاریف می‌توان گفت که مهم‌ترین اثر قرارداد داوری ایجاد صلاحیت استثنائی برای اشخاص خصوصی جهت حل و فصل دعاوی و تخصیص به قاعده‌ی صلاحیت عام دادگاه‌‌‌های دولتی است.
‌‌از تعاریف فوق می توان چنین نتیجه گرفت که موافقتنامه داوری، از حیث آن که «قرارداد» است به رضایت طرفین نیاز دارد. اصولاً طرفین هر اختلاف می توانند با رضایت و بر مبنای اراده خود، مرجعی را به عنوان «مرجع صالح حل اختلاف» خود تعیین کنند؛ به بیان دیگر، مرجعی را جانشین مراجع قضایی رسمی کشور خود قرار دهند. بنابراین، اصل بر صلاحیت مراجع قضایی رسمی هر کشوری است و مرجع داوری، استثنایی بر این اصل است. از این رو طرفین اختلاف، می توانند تمامی یا قسمتی از اختلافات موجود خود را به داوری ارجاع دهند. حتی می توانند حل و فصل اختلافات آتی خود را نیز که هنوز به وقوع نپیوسته به داور ارجاع دهند.^[۵۳]
از آنجایی که منشأ داوری قرارداد است و به داوری اعتبار می‌بخشد‌ مسأله انتخاب داور‌‌‌، قانون داوری‌‌‌، رسیدگی و آئین مربوط به آن، الزام‌‌‌‌آور بودن‌‌ رأی را تبیین می‌کند. لذا الزام‌‌‌‌آور بودن‌‌ رأی داور به الزام‌‌‌‌آور بودن قرارداد معطوف است. امروزه، تبیین ماهیت حقوقی داوری به اصل حاکمیت اراده استوار است یعنی اصل توافق طرفین و تنها مانعی که ممکن است وجود داشته باشد، رعایت قواعد آمره نظم عمومی است و منشأ داوری‌ها، صلاحیت داورها و الزام‌‌‌‌آور بودن داوری طبق توافق طرفین است‌.
از مجموع تعاریف به داوری و موافقتنامه داوری دو نکته برداشت می‌شود:
یکی این‌که منشا داوری، قرارداد یا موافقتنامه داوری است و دیگر این‌که داوری نوعی قضاوت خصوصی است؛ بدین معنا که داوری دارای یک نوع‌‌‌‌ مأموریت قضایی است و‌ وظیفه‌ی وی حل و فصل اختلاف از طریق صدور تصمیمی قاطع به نام «رای داوری» است و‌‌ رأی داوری عملی است که داوران به موجب آن مسأله‌ی ارجاعی از ‌ناحیه‌ی طرفین را حل و فصل می‌کنند و‌‌ رأی داور از اعتبار امر مختومه برخوردار است. دعوایی که از طریق داوری خاتمه پیدا کند دوباره قابل طرح در مرجع رسیدگی دیگر ‌‌‌‌نمی‌باشد مگر این‌که خصیصه‌ی قضایی‌‌ رأی داور یک اثر مهم دارد و آن این است که‌‌ رأی داوری به محض صدور نسبت به طرفین الزام‌‌‌‌آور می‌شود و از این رهگذر، می‌توان داوری را از دیگر طرق حل و فصل مسالمت‌آمیز اختلاف از قبیل سازش و کارشناسی که در ‌‌‌‌‌آن‌ ها تصمیم شخص ثالث برای طرفین الزام‌‌‌‌آور نیست، تمیز داد.^[۵۴]
۱-۱۱-۲- آثار موافقتنامه داوری
آثار موافقت‌نامه‌ی داوری این است که ممکن است تابع قانونی متفاوت از قانون حاکم بر قرارداد اصلی باشد‌‌‌. ملاحظات دخیل در تشخیص و احراز قانون حاکم بر قرارداد اصلی از ملاحظات مربوط به انتخاب قانون حاکم بر موافقت‌نامه‌ی داوری متفاوت است.^[۵۵]
با آن که این تفاوت‌ها در صورتی که قرارداد حاوی شرط انتخاب قانون حاکم نباشد ‌‌‌پذیرشی گسترده دارند، ولی اگر طرف‌ها قانون حاکم بر قرارداد اصلی را انتخاب کرده باشند وضعیت متفاوتی وجود خواهد داشت. در این حالت، گرایشی قوی وجود دارد که شرط انتخاب قانون حاکم را در مورد موافقت‌نامه‌ی داوری هم قابل اعمال بدانند، مگر این‌که برخلاف آن توافق شده باشد.^[۵۶] ملاحظات متفاوتی نسبت به هر دو موافقت‌نامه قابل اعمال است و طرفین وقتی قانون حاکم بر قرارداد اصلی را انتخاب‌ می‌کنند به ندرت به قانون حاکم بر موافقت‌نامه‌ی داوری می‌اندیشند. در نتیجه، ممکن است مواردی باشد که بر اساس قانون حاکم بر قرارداد اصلی، موافقت‌نامه‌ی داوری بی‌اعتبار گردد.^[۵۷]
آثار موافقتنامه های داوری عبارتند از :
۱- طرفین قرارداد داوری مکلف‌اند که حل و فصل اختلافات خود را از طریق داوری انجام دهند.
۲- به موجب ‌‌موافقتنامه‌ی داوری صلاحیت رسیدگی به موضوع ، به داور اعطا میگردد.
۳- داوری از دادگاه‌‌‌های دولتی سلب صلاحیت می‌کند.
برای تشریح این مباحث و تبیین موضوع موارد مطروحه را به صورت منجز شرح میدهیم:
۱-۱۱-۲-۱- تعهد و تکلیف به ارجاع اختلاف به داوری
وفای به عهد^[۵۸] ازاصول ‌‌‌‌پذیرفته ‌شده‌‌‌ در نظام های ملّی حقوق‌ بین‌الملل و داوری تجاری بین‌المللی است. پس از وقوع اختلاف در صورتی که ‌‌موافقتنامه‌ی داوری وجود داشته باشد، طرفین مکلف‌اند که برای حل و فصل اختلافات خود از طریق داوری اقدام کنند مگر این‌که با توافق از ارجاع امر به داوری ‌‌صرف‌نظر کنند. نکته دیگری که باید قبل از تنظیم قرارداد داوری مورد توجه قرار گیرد این است که موضوعاتی را‌ می‌توان به داوری ارجاع کرد که طبق مقررات داوری قابل حل و فصل به طریق داوری باشد. بند (۱) ماده ۳۴ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر‌ می‌دارد: در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد ولی بدون توجه به این امر طرفین توافق نمایند و در صورت حدوث اختلاف به مرجع داوری مراجعه کنند آراء صادره از مرجع مذکور اساساً باطل و غیر قابل اجرا است؛^[۵۹] به عنوان مثال دعوی ورشکستگی و دعاوی راجع به اصل نکاح، طلاق و فسخ نکاح، قابل ارجاع به داوری نیستند و رسیدگی مرجع داوری در این موارد بی فایده است. در قانون نمونهی آنسیترال در بند (۱) ماده(۳۴) عیناً این موضوع پیش بینی شده است.
به موجب مواد(۲) تا ۵ قانون تجارت ایران، ارجاع اختلاف به داوری در رابطه با معاملات تجاری و فعالیت های گسترده تجارت همانند آنچه که در بند (۱) ماده ۲ قانون داوری تجاری بین المللی ایران فهرست شده شامل می شود.
به هر حال اختلافات ناشی از روابط غیر تجاری مشمول این قانون نیست. البته این قانون واژه «تجاری» را تعریف نکرده و بنابراین برای تعیین ماهیت تجاری یک رابطه باید به سایر قوانین ایران مراجعه کرد. همچنین به موجب ماده ۷ قانون نمونه آنسیترال، اختلاف ناشی از «روابط تجاری» اعم از قراردادی یا غیرقراردادی می تواند به داوری ارجاع شود.^[۶۰]
در کشور سوئیس، دعاوی راجع به تضمین رقابت تجاری و دعاوی مربوط به مالکیت‌های صنعتی از جمله مواردی است که قابل ارجاع به داوری اند.^[۶۱]بنابراین بند (۱) ماده ۱۷۷ قانون فدرال سوئیس^[۶۲] به موضوع داوری پذیری اختلاف و ارجاع آن به داوری پرداخته و به این پرسش پاسخ داده است که آیا دعوی رخ داده قابلیت قضاوت و داوری شدن را دارد یا خیر؟ و آیا قانون قضاوت بین المللی به مقررات خارجی و داخلی که قابلیت داوری شدن دارند موضوعات خاصی را محدود نموده است. محدودیت هایی را در مورد اعتبار شروط قضاوت اعمال می نمایند، تآثیر آن تا چه اندازه است؟
در پاسخ به این سوال باید گفت؛ قوه‌‌‌ی مقننه سوئیس راه‌حلی را مبنی بر انتخاب اصول حقوقی مد نظر ‌قرار داده است و در نهایت، تصمیم گرفته که این روند را به سبب مشکلات مربوط به تعیین قانون برتر با توجه به قابلیت قضاوت شدن، دنبال نکند.در عوض این قانون معیار قابلیت قضاوت را به طور مستقیم در یک مقرره‌‌‌ی دارای ماهیت حقیقی و قائم به ذات تنظیم می‌کند. ‌هرگونه دعاوی مربوط به اموال و دارایی را می‌توان مورد داوری و قضاوت قرار داد؛ به این ترتیب از جست‌وجوی قانون قابل کاربرد جلوگیری به عمل می‌آید. اما ‌‌‌‌نمی‌توان‌ بطور کلی، بر مشکلات فائق آمد، به ویژه بدان خاطر که سیاست عمومی بهتری در نظر گرفته شود.^[۶۳]
همچنین در بند (۲) ماده ۱۷۷ قانون مزبور از این قانون، جنبهی خاصی از ظرفیت مرتبط با توافقات بر سر قضاوت را مخاطب قرار می دهد؛ این مطلب گاهی با اصطلاح «قضاوت پذیری معقول» عنوان می گردد. ظرفیت، به عنوان یک اصل و مقرره، از طریق قانون اقامت برای افراد و از طریق قانون ثبت شده برای نهادهای قانونی و حقوقی تعیین و اداره می شود.^[۶۴]
۱-۱۱-۲-۲- اعطای صلاحیت به داور یا داوران
طبق بند(۱) ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب ۱۳۷۶در رابطه با صلاحیت داور یا داوران، «داور» می‌توانند در مورد صلاحیت خود و همچنین ‌درباره‌ی وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند. شرط داوری که به صورت‌ جزئی از‌ یک قرارداد باشد از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقتنامه‌یی مستقل تلقی می‌شود، تصمیم «‌داور» در خصوص بطلان و ملغی‌الاثر بودن قرارداد ‌فی‌نفسه به منزله‌‌‌ی عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود. همچنین، ایراد به صلاحیت «‌داور» نباید موخر از تسلیم لایحه‌‌‌ی دفاعیه باشد. صرف تعیین «‌داور» و یا مشارکت در تعیین وی توسط هر یک از طرفین مانع از‌ ایراد صلاحیت نخواهد بود ایراد به خروج «‌داور» از حدود صلاحیت در جریان رسیدگی داوری باید به محض بروز آن عنوان شود «‌داور» می‌تواند در هر‌ کدام از موارد مذکور، ایراد خارج از موعد را نیز بپذیرد، مشروط بر آن که تأخیر را موجه تشخیص دهد.
سلب صلاحیت از محاکم دولتی ممکن است در خصوص تأثیر وجود یک ‌‌موافقتنامه‌ی داوری بر صلاحیت دادگاه دیدگاه‌‌‌های گوناگونی را به وجود آورد :