این شعبه در دادنامه شماره ۱۳۷۰ مورخ ۲۴ / ۴ / ۱۳۱۸ چنین نظر داده است : « قصد خوردن مال غیر و سوء نیت ، رکن مهم بزه کلاهبرداری است . ‌بنابرین‏ اقامه دعوی زیاد بر میزان استحقاق واقعی ، وقتی از روی سوء نیت و قصد تقلب نباشد ، نمی توان آن را مشمول ماده ۲۳۸ قانون کیفر و مقررات جزایی دیگر دانست ».( بروجردی عبده ، ۱۳۸۱ ، ۲۲۲)

شعبه پنجم دیوان عالی کشور نیز در رأی شماره ۸۲۵ مورخ ۱۳ / ۴ / ۱۳۱۸ گفته است: « اخذ قبض و دادن وجه کمتر از آن بدون احراز سوء نیت ، بزه نیست » .

شعبه شانزدهم دیوان عالی کشور در رأی‌ شماره ۲۳۳ مورخ ۱۳۷۳ مقرر می‌دارد :

« با توجه به مراتب و مستفاد از رأی‌ وحدت رویه شماره ۱۰ – ۲۱ / ۷ / ۵۵ هیات عمومی دیوان عالی کشور به لحاظ این که متهم به عنوان شریک ملک مشاع در زمین مورد شکایت مالک بوده ، قصد سوء نیت متقلبانه او دائر بر کلاهبرداری و فروش ملک غیر احراز نمی شود . »

علاوه بر دیوان کشور ، محاکم تالی نیز لزوم احراز سوء نیت را مورد توجه قرار داده ، فقدان آن را از موجبان صدور حکم برائت محسوب کرده‌اند . از جمله شعبه ۱۳۸ دادگاه کیفری یک تهران در دادنامه شماره ۴۴۱ مورخ ۲۳ / ۹ / ۱۳۷۰ نظر داده است که : « در خصوص اتهام آقای … به یک فقره کلاهبرداری و دو فقره خیانت در امانت ، نسبته به کلاهبرداری صرف نظر از گذشت شاکی و با توجه به اظهارات و دفاع متهم و وجود رابطه حقوقی بین طرفین به لحاظ عدم سوء نیت حکم ببرائت متهم ‌صادر می گردد » .

( شعبه ۱۴۰ دادگاه کیفری یک تهران نیز در پرونده دیگری چنین رأی داده است : « در خصوص اتهام … دائر بر کلاهبرداری طبق کیفر خواست مورخ ۵ / ۱۲ / ۶۹ و شکایت شاکی ، بناء علی هذا ، اولا سوء نیتی در عمل متهمان مشهود نیست ، لذا دادگاه به علت فقد دلیل اثباتی کافی ، رأی بر برائت متهمان از بزه اعلام شده صادر واعلام می‌دارد » . این رأی طی دادنامه ۱۱ / ۲۴ / ۳۵۳۹ در شعبه ۱۱ دیوان عالی کشور ابرام شده است . همچنین شعبه ۱۳۳ دادگاه کیفری یک تهران در دادنامه شماره ۸۰۵ مورخ ۱۴ / ۱۱ / ۷۰ چنین نظ ر داده است : « … چون دلیلی بر اینکه متهم با قصد کلاهبرداری از شاکیان وجوهی را دریافت نموده باشد، وجود ندارد ، حکم به برائت وی صادر می‌گردد . »)

از عبارات و کلمات فقها و همچنین روایات وارد در این باره نیز لزوم داشتن سوء نیت استنتاج می شود . ‌به این سبب ، از نظر فقهی و حقوقی لزوم وجود رکن روانی اجماعی است و مخالفی ندارد . همچنین لزوم تقارن زمانی بین رکن روانی و مادی مورد اتفاق همه حقوق ‌دانان است .

۱- سوء نیت عام

سوء نیت عام به معنی اراده خودآگاه شخص در ارتکاب عمل مجرمانه است و اجزای آن « علم » و « اراده » است . در بزه کلاهبرداری ، سوء نیت عام ، یعنی به کاربردن ارادی و آگاهانه وسایل متقلبانه و حیله و فریب برای فریفتن و اغفال دیگری .

کلاهبردار باید در به کار بردن حیله و تقلب قاصد و نسبت به وضعیت وسایل مورد استفاده عالم باشد ؛ یعنی علاوه بر اینکه حیله و تقلب را از روی عمد و با اراده به کار می‌برد ، به متقلبانه بودن وسیله مورد استفاده هم عالم باشد .

بر این اساس کسانی که نمی توانند اَعمال ارادی انجام دهند و نیز کسانی که به متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده آگاه نبوده و یا اعتقاد به تقلبی بودن وسیله مورد استفاده ندارند ، واجد سوء نیت نیستند .

‌به این علت ، اگر کسی به داشتن اعتبارات و اختیارات موهوم برای خود معتقد ، و یا نسبته به وجود آن ها در اشتباه باشد و آن ها را واقعی تصور کند و یا حتی خودش اغفال شده باشد

(رأی مورخ ۲۰ ژانویه ۱۸۵۵ دیوان کشور فرانسه ( به نقل از پاد،۱۳۵۰، ص ۶۲ . ) و فاقد اراده انجام اعمال متقلبانه باشد ، کلاهبردار نیست ، چنان که اگر فردی هنگام بیان حادثه یا واقعه ای که برای ایجاد ترس یا امید در مخاطب بازگو می‌کند ، خودش معتقد به تحقق آن ها در خارج باشد ، فاقد سوء نیت عام است .

‌بنابرین‏ علاوه بر اراده به کار بردن وسایل تقلبی ، مرتکب باید نسبت به متقلبانه بودن افعال و گفتار خود و همچنین وسایلی که به کار می‌برد عالم باشد و الا اگر فریب خورده باشد یا نسبت به واقعیت امر آگاه نباشد ، با توجه به تعریفی که از سوء نیت عام بیان شد ، عملش کلاهبرداری نیست . به سخن دیگر ، فاعل باید بداند که مرتکب فریبی می شود که بر اثر آن بزه دیده ، اغفال خواهد شد و مالش را به وی تسلیم خواهد کرد .

مقتضای این حالت آن است که مرتکب به کذب بودن ادعاهایش عالم باشد . دروغ ، جوهر خدعه و فریب است و بدون علم به غیر واقعی بودن آنچه ادعا می شود ، علم به خدعه و تقلب نیز متصور نیست ؛( استانبولی ،۱۹۹۰م، ج ۲ ، ۱۵۴۷)

اما ژوسران می‌گوید : « خود کلمه تقلب ، متضمن معرفت به بدی عمل ارتکابی است و نمی توان تقلبی را تصور کرد که فاعل آن از بدی عملش بی خبر باشد . ‌بنابرین‏ ، تقلب با سوء نیت ملازمه دارد »( کاشانی ، ۱۳۵۵، ص ۷۵ ) .

به نظر می‌رسد این معنا در امور مدنی صادق باشد ، لیکن در امور کیفری احراز و اثبات سوء نیت لازم است ؛ هر چند در بعضی موارد به کار بردن تقلب آن چنان با سوء نیت همراه است که فرض خلاف آن باید ثابت شود .

عنصر علم مرتکب به متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده یا ادعاهایی که بر اساس آن ها دیگری را اغفال می‌کند ، تا آن اندازه اهمیت دارد که بعضی از مولفان ، عنصر سوء نیت عام را در کلاهبرداری تحت عنوان « علم به وسیله متقلبانه » مطرح کرده‌اند و از ظاهر کلام آن ها استنباط می شود که علم را به منزله داشتن قصد و اراده دانسته اند . (الخانی ، ریاض و یوسف الحکیم ، جاک،۱۴۱۵ه، ۳۸۰) . این تعبیر را می توان ناشی از مسامحه دانست ؛ زیرا از مثالهایی که بیان شده ، چنین برداشت می شود که قصد ارتکاب و اراده نیز ملحوظ نظر بوده است .

حقوق ‌دانان ایرانی نیز به نحو اتفاق ، علم به متقلبانه بودن وسیله مورد استفاده کلاهبردار را شرط لازم برای تحقق کلاهبرداری می دانند و معتقدند اگر کسی بر اثر غفلت ، عملی را انجام دهد که منجر به تسلیم اموال دیگران به خودش شده باشد ، کلاهبردار نیست ؛( ملک اسماعیلی ، ۱۳۵۵، ۴۰ )زیرا فاقد سوء نیت عام است .

چنان که اگر کسی اسم دیگری را با اعتقاد ‌به این که مستحق استفاده از آن است ، به کار برد یا اسم دروغی بر خود نهد و یا عنوان خلاف واقع اختیار کند ، اما در کمال حسن نیت خود را در تسمیه به آن اسم و یا اختیار آن عنوان محق بداند ، ولو آن که باعث اغفال دیگری و نیز تسلیم مالش به وی شود ، کلاهبردار نیست .