شهید در باب بیع سلف ذکر کرده اند که: ضروری است ثمن قبل از جدایی طرفین به قبض داده شود و در صورتی که خریدار بر ذمه فروشنده دینی دارد ثمن از بابت آن دین احتساب می گردد.
باید توجه کرد که در صورتی نیاز به چنین احتسابی است که دین فرو شنده و ثمن معامله از لحاظ اوصاف و جنس متفاوت باشد در غیر این صورت یعنی یکی بودن دین و ثمن از لحاظ جنس و وصف، بین آن دو به نحوه قهری تهاتر واقع می شود و عقد لازم می گردد و چنین تهاتر و احتسابی، معاوضه نیست بلکه استیفا است.
شهید در مبحث رهن نیز چنین آورده اند که: در صورتی که مال مرهونه احتیاج به موونه داشته باشد مانند آنکه حیوانی مورد رهن قرار گرفته باشد تامین موونه مورد نیاز بر عهده راهن می باشد و یا در صورت انتفاع مرتهن از مال مرهونه، خواه به اذن راهن در برابر عوض، یا بدون اذن راهن و به نحو عدوان در این صورت باید اجرت یا عوض آنچه را که از آن منتفع شده مانند عوض سواری که برده است یا شیری که دوشیده است بپردازد و بین دین این دو تقاص صورت می گیرد و در فرض برابر نبودن مقدار، دین مازاد به صاحبش باید باز پرداخت گردد.
۲-۶-۲-۲- مرحوم شیخ انصاری در کتاب مکاسب ^[۳۹]
هرگاه شخصی عبد دیگری را تلف کرده باشد ودر عین حال به دلیل عقد قرض یا تسلیم عبدی با همان صفات عبد تلف شده از ملک آن طلبکار باشد فقها تهاتر قهری را جایز نمی دانند یا هرگاه به واسطه تفریط مرتهن مال مورد رهن تلف شود به همان اندازه از دین طرف دیگر ساقط می گردد.
۲-۶-۲-۳- مرحوم شیخ محمدحسن نجفی در کتاب جواهرالکلام ^[۴۰]
هرگاه به واسطه تفریط مرتهن عین مرهونه در ید او تلف شود حقی از مرتهن ساقط نمی شود ولی در صورتی که تلف ناشی از تفریط او باشد به شرط وجود شرایط لازم بین دو دین تهاتر قهرا حاصل می شود و در صورت عدم اجتماع شرایط تهاتر آن طور که از سایر نصوص بر می آیید تهاتر واقع نمی شود.
فصل سوم
شرایط تهاتر و موارد
مورد اختلاف
تحقق تهاتر بین دو دین منوط به اجتماع شرایطی است با اجتماع این شرایط بین دو دین قهرا تهاتر حاصل شده و از این طریق هر دو دین ساقط یا ایفا می شوند. که این شرایط در هر دو سیستم حقوقی انگلیس و ایران دارای شباهت های است که در این فصل شرایط تهاتر در ایران بررسی شده و شرایط تهاتر در حقوق انگلیس با آن مقایسه و بررسی می شود.
شرایطی هم در مورد تهاتر وجود دارد که مورد اختلاف بین حقوق دانان است این شرایط را هم بررسی خواهیم کرد.
۱ -شرایط تهاتر قهری عبارت است از:
الف: تقابل دو دین ^[۴۱]
ب: کلی بودن موضوع دو دین
ج: یکی بودن جنس و وصف موضوع دو دین
د: یکی بودن زمان تادیه
ه: یکی بودن مکان تادیه
۲- شرایطی که برای تهاتر قهری لازم نیست
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
الف: مسلم و معین بودن دو دین
ب: یکی بودم منشا دو دین
ج: حال بودن دو دین
د: اراده و اهلیت دو طرف دین
ه: استناد به تهاتر
و: یکی بودن از حیث تضمینات و مستندات
۳-۱- تقابل دو دین
اولین و اساسی ترین شرط برای وقوع تهاتر این است که دو دین تقابل داشته باشند هرگاه تقابل بین دو دین نباشد، اساسا تهاتر معنی نخواهد داشت و تنها در فرض تقابل بین دیون است که آن دو از طریق یکدیگر ساقط و یا به تعبیری پرداخت می گردد و هنگامی بین دو دین تقابل برقرار می گردد که اولا طرفین دو دین یکی باشد و به عبارتی طلبکار دین مقابل همان مدیون دین اول و مدیون دین مقابل همان طلبکار دین اول باشد ولی هرگاه اطراف و شرایط قراردادی یا قانونی دو دین یکی نباشند در این صورت تقابل و تلاقی و جود نخواهد داشت و در نتیجه تساقط آن دو از طریق یکدیگر و به تعبیر دیگر جایگزینی و پرداخت هر یک از طریق دیگری ممکن نیست.
گاهی نیز اطراف دو دین محصور بین اشخاص واحدی است اما با این حال بین دو دین تقابل وجود ندارد واین هنگامی است که در یکی از دو طرف دیون متعددی قرار دارد که همگی دارای شرایط تهاتر بوده و مجموع آنها از دین مدیون مقابل بیشتر است. در این صورت به طور مشخص دین هیچ یک از این دیون و دین مدیون مقابل تقابل وجود ندارد و تنها در صورتی تقابل به وجود می آید که مدیون، یکی از دیون متعدد خود را معلوم کند.
بنابراین تقابل منوط به دو عمل است:
۱-مدیون بودن دو شخص در مقابل یکدیگر
۲-معین بودن دین موضوع تهاتر بر فرض تعدد دیون
در حقوق انگلیس در تعریف تقابل دیون، گفته شده که بدهی باید دارای طرفین یکسان باشند که در آن مالکیت واقعی ( Owner ship beneficial) طلب ملاک است و نه مالکیت اسمی، شکلی و یا قانونی.
مالکیت واقعی باید بدون نیاز به جستجو و تحقیق روشن و صریح(clear beneficial owner ship) باشد. در مواردی که مالکیت به نحو اشتراکی است این مالکیت صریح و روشن تلقی نمی شود.
شرط لزوم مالک واقعی بودن استثنا شده است یعنی در صورتی که مالک واقعی صریحا یا ضمنا موافقت کرده باشد که دیگری بتواند از طریق آن دین خود را تهاتر کند و یا در مواردی که مدیون حق تهاتر داشته اما طلبکار متقلبانه وجود طلب متقابل را پنهان و کتمان کرده در فرض اخیر در مواردی خاص علی رغم اینکه بعدا تهاتر به دلیل فقدان شرایط تقابل ممتنع شده به مدیون اجازه تهاتر داده شده است بنابراین تشخیص مالک واقعی طلب بودن، برای احراز تحقق تقابل یا عدم آن حائز اهمیت است. ^[۴۲]
پس هرگاه دارنده اسمی مثلا ( نماینده طلبکار ) طلب طلبکار واقعی رااز مدیون مطالبه کند مدیون می تواند از طریق استناد به طلب متقابلی که از طلبکار دارد در مقام دفاع بر آید. البته در عمل مسائل پیچیده تری مشخص می شود برای مثال هر گاه نماینده ای که از طرف اصیل برای فروش کالا تعیین شده خود یک بدهی شخصی به خریدار داشته باشد آیا خریدار می تواند دین خود را بابت ثمن معامله یا طلبی که از نماینده دارد تهاتر کند ؟
گفته شده است خریدار تنها در صورتی حق این کار را دارد که رفتار اصیل به گونه ای بوده که این تصور را برای خریدار به وجود آورده که مالک حقیقی کالای فروخته شده شخص نماینده است.
این مسئله معمولا در مواردی مطرح می شود که اصیل کالا ها را در اختیار و تحت تصرف نماینده خود قرار داده است در چنین مواردی چنانکه مشتری بتواند ثابت نماید که نماینده کالاها را به نام خودش فروخته و چنین وانمود کرده است که کالا ها متعلق به خود نماینده بوده و او نیز با حسن نیت گمان می کرده که نماینده مالک واقعی کالا بوده است می تواند به تهاتر استناد کند بدیهی است بر فرضی که مشتری می داند که نماینده اصیل نمی باشد هر چند که شخص اصیل برای او معلوم نباشد حق تهاتر به وجود نمی آید.
همچچنین در صورتی که مشتری بداند فروشنده گاهی به عنوان نماینده و گاهی اصالتا عمل می کند ولی در معامله متنازع فیه معلوم نیست و تحقیقی ننموده حق تهاتر ندارد. ^[۴۳]
ماده ۲۹۷ ق. م ایران به طور خاص یکی از مصادیق عدم وقوع تهاتر را به دلیل فقدان شرط تقابل ذکر کرده است مطابق این ماده هر گاه بعد از ضمان، مضمون له به مضمون عنه مدیون شود موجب فراغ ذمه ضامن نخواهد شد زیرا مطابق با ماده ۶۹۸ ق. م بعدا از تحقق ضمان ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود بنابراین با تحقق ضمان دیگر طرفین دو دین یکی نیستند بلکه یکی از دو دین مربوط به ضامن و مضمون له و دین دیگر مربوط به مضمون عنه و مضمون له است و لذا بین دو دین تهاتر ممکن نیست.
بدیهی است چناچه قبل از تحقق عقد ضمان مضمون له به مضمون عنه مدیون شود و دین به واسطه تهاتر ساقط می شود دیگر موضوعی برای عقد ضمان پیدا نمی شود و از سوی دیگر بدهکار شدن داین به ضامن تحقق تهاتر قهری را بین دین داین و ضامن در پی دارد. زیرا با تحقق عقد ضمان و مدیون شدن ضامن طرفین دو دین یکی می باشند.
اما در ضمان تضامنی که ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه ضمیمه می گردد مدیون شدن مضمون له به مضمون عنه و همچنین مدیون شدن مضمون له به ضامن، تساقط دو دین را به واسطه تهاتر در پی دارد برای مثال هرگاه در رابطه دینی بین حسن و حسین، سعید از حسین به نحو تضامنی ضمانت کرده باشد و بعدا به سببی حسبن از حسن یا سعید از حسن طلبکار شود بین دو دین تهاتر شده و حسین و سعید بری الذمه خواهند شد. زیرا در ضمان تضامنی متعهد له می تواند به هر یک از دو مدیون متضامن مراجعه کرده و دین خود را مطالبه کند.
در هیچ یک از دو فرض برای وقوع تهاتر رضایت ضامن و مضون له شرط نیست زیرا با وقوع تهاتر حقی از ایشان تضییع نخواهد شد تا رضایت انها را لازم داشته باشیم تنها شبهه که ممکن است مطرح شود این است که وقوع تهاتر قهری موجب می شود که مضمون له از حق نتخاب خود در مراجعه به هریک از مدیون اصلی و ضامن محروم بماند؟
در پاسخ باید گفت که اختیار داین در مراجعه به هریک از این دو صرفا تمهیدی است برای توثیق و دسترسی مضمونه له به طلبش، که این غرض با وقوع تهاتر محقق می شود و لذا حقی از او تضییع نخواهد شد . ^[۴۴]
در حقوق انگلیس گفته شده است که بین دین مدیونین مشترک به طلبکار و دین طلبکاران به یکی از آنها شرط تقابل برای تهاتر وجود ندارد و از این رو بین آن ها تهاتر نمی شود و هر یک می تواند فارغ از تهاتر طلب خود را مطالبه کند. دلیل این قائده این است که هیچ یک از مدیونین مشترک شخصا و به تنهایی مدیون کل دین نیست. اما چنانچه مدیونین مشترک منفردا نیز در برابر طلبکار مدیون باشند و به عبارتی به نحو تضامنی مدیون باشند و یا اینکه به نحوه ی با انتقال تمام دین به یکی از دو مدیون مشترک، تنها یکی ازآنها مدیون گردد شرط تقابل محقق می گردد.
همچنین بین دین مدیون به طلبکاران مشترک و دین یکی از این طلبکاران به مدیون شرط تقابل وجود ندارد مگر اینکه طلبکاران طلب خود را تقسیم نمایند و در نتیجه آن طلب کاری که منفردا به مدیون بدهکار است مالک کل طلب یا بخشی از آن بشود و یا اینکه طلب کاران اجازه تهاتر طلب مشترکشان را با آن دین بدهند.^[۴۵]
روشن است که در حقوق ایران مانعی برای تهاتر دین مشترک وجود ندارد منتها فقط تا میزان حصه همان مدیون یا طلبکار، زیرا به همین میزان بین آن دو تقابل و جود دارد و هر دو شخص نسبت به یکدیگر مدیون می باشند.
مطالب فوق در مورد اشخاص حقوقی هم صادق است.
اما اگر شخصی از شرکتی طلبکار و در عین حال یکی از شرکای آن شرکت بدهکار باشد بین دین به شرکت و دین شریک تهاتر واقع نخواهد شد زیرا طرفین دو دین متفاوت است و شخصیت شرکت مستقل از کارکنان و یا شرکا می باشد.
مسئله ای که مطر ح می شود این است که هرگاه بین دین یک شخص به شعبه ای از یک شرکت و دین یک شعبه دیگر به همان شخص، تهاتر واقع می شود ؟ باید گفت اگر این دو شعبه دارای شخصیت حقوقی واحد باشند و به عبارتی دو بخش از یک شرکت باشند و مصداق یک شخص حقوقی باشند، شخص واحد در برابر طرف دیگر قرار می گیرد و در این صورت شرط تقابل وجود دارد و از این حیث مانعی برای تهاتر نیست.
در مورد وزارتخانه ها و ادارات دولتی و شرکتهای دولتی نیز این ملاک قابل ارائه است که همان شخصیت حقوقی واحد داشته باشند و یا اینکه جزئی از آن باشد در این مورد قانون و اساسنامه های موجود هر یک از ادارات و شرکت ها باید مورد توجه قرار گیرد ولی شرکت های وابسته به دولت دارای شخصیت حقوقی مستقل اند . ^[۴۶]
بنابراین هرگاه شخصی از یکی از شرکت ها طلب کار و به یکی از شرکت ها یا ادارات و یا وزارت خانه ها بدهکار باشد نمی تواند برای پرداخت دین خود به تهاتر استناد کند زیرا تقابل وجود ندارد.
اما وزارتخانه دولتی از آن جا که برای آن ها قائل به شخصیت مستقل از دولت نشده اند بنابراین وزارت خانه فاقد شخصیت حقوقی جدا از دولت می باشند و کلیه آنها جزئی از شخصیت دولت را تشکیل میدهند.
براین اساس هرگاه شخص به وزارت خانه ای بدهکار و از وزارت خانه ای طلبکار باشد از حیث مقررات راجع به تقابل مانعی برای تهاتر وجود ندارد چون شخصیت حقوقی مستقلی دارند.
به نظر می رسد وزارتخانه ها علی رغم اینکه دارای شخصیت حقوقی مستقل نیستند اما عرفا دو شخص شناخته می شوند و دارای بودجه و برنامه ریزی مستقل خاص خود هستند و همین مقدار تمایز برای وقوع عدم تهاتر به نظر کافی است . ^[۴۷]
در انگلستان و بسیاری از کشورها دارای سیستم حقوقی کامن لا هر چند واحدهای دولتی دارای شخصیت حقوقی مستقل نیستند اما مقررات خاصی وجود دارد که تهاتر را برای آنها منع می کند زیرا در این سیستم های حقوقی تهاتر قهری نبوده بلکه باید اراده به صورتی در آن اعمال شود که این اراده در مورد شرکت های دولتی و وزارت خانه ها موجود نمی باشد و دارای خلل است.
۳-۲- معین بودن دین موضوع تهاتر در فرض تعدد دیون
گاهی دو شخص واحد در برابر یکدیگر مدیون هستند اما با این حال بین دو دین تقابل وجود ندارد و این هنگامی است که در یکی از دو طرف دیون متعدد وجود دارد که همه دارای شرایط تهاتر بوده و مجموع انها از دین طرف مقابل بیشتر است. ^[۴۸]