ماده واحده :” قواعد و مقررات قانون مدنی راجع به ولایت و قیمومت در مورداطفال صغار به قوت و اعتبارخود باقی است و مقررات مخالف با آن ملغی می‌گردد.”
بنابر مراتب و مطالب فوق درحال حاضر در حقوق ایران و به نظر اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه مادر بر فرزند خود ولایت ندارد.در فقه عامه نیز اکثر فقها، ولایت قهری برای مادر نشناخته‌اند؛ ولی بعضی از فقهای شافعی مذهب برای مادر ولایت قهری قائل شده و او را از لحاظ ولایت بر مال بعد از پدر و جد پدری و مقدم بر وصی قرار داده‌اند. از جمله آنها ابو سعید اصطخری است که نظر به زیادی مهر و عاطفه مادر نسبت به فرزند، مادر را ولی قهری و شرعی می‌داند.^[۱۱۵] بعضی از فقهای مذهب حنفی هم در ولایت بر نفس و امور غیر مالی، مانندنکاح، معتقدند در صورت نبودن اقربای ذکور پدری، ولایت به مادر تعلق خواهد گرفت و در صورت فقدان مادر، خویشان و اقوام مادری با رعایت درجه اقربیت بر نفس محجورین و صغار ولایت خواهند داشت.^[۱۱۶]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

با توجه به مطالب عنوان شده ملاحظه می‌شود که در حقوق اسلام تقدم پدر بر مادر در ولایت شناخته شده و تحول در جهت دادن اختیار و مسئولیت بیشتری به مادر برای سرپرستی و اداره امور فرزندان خود، به کندی صورت می‌گیرد؛ ولی در اکثر کشورهای غربی این تفاوت از بین رفته و تساوی بین پدر و مادر در ولایت قهری و قانونی شناخته شده است.^[۱۱۷]
باید متوجه بود که ولی قهری در صورتی می تواند برای نگاهداری فرزند خود وصی تعیین کند که کودک مادر نداشته باشد زیرا همان طوری که گفته شد طبق ماده ۱۱۷۱ قنون مدنی:
“در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آن که زنده است خواهد بود، هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد.” قید کلمه (قیم) در ماده فوق ناشی از اشتباه و سهل انگاری مقنن می باشد زیرا فردی را که پدر تعیین می کند تا سرپرستی کودک را عهده دار شودوصی می نامند نه قیم و به هر حال با زنده بودن مادر، پدر حق ندارد برای نگاهداری و تربیت طفل و به طور کلی حضانت او وصی معین کند مگر آن که همان طوری که قبلا نیز گفته شد،حضانت مادر ساقط شده باشد که در این صورت ولی قهری حق دارد برای حضانت هم وصی معین کند.
به موجب ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی «فقط پدر و جد پدری ولی طفل شناخته می شوند» و مادر کمترین حقی در قلمرو ولایت نسبت به فرزندان ندارد. مواد ۱۱۸۱ و ۱۱۸۳ قانون مدنی^[۱۱۸] نیز به قلمرو و وسیع این حق دلالت دارد.
اختیارات پدر و جد پدری بسیار وسیع است و آنها می توانند در کلیه امور مالی فرزندان دخل و تصرف کرده و در سایر امور مهم آنها مانند خروج از کشور، تصمیم گیری نهایی کنند. بنابراین در موضوع ولایت بر فرزندان، تساوی حقوق زن و مرد در قوانین داخلی ایران منتفی است و این نیز از وجوه اختلاف اساسی است که با ماده ۱۶ کنوانسیون رفع تبعیض از زنان کاملاً در تعارض می باشد.
قدرت انحصاری پدر و جد پدری در امر ولایت بر فرزندان در قوانین ایران به حدی است که حتی در مواقعی که آنها حیات ندارند، از مادر به عنوان ولی طفل نام برده نمی شود. پدر و جد پدری می توانند در زمان حیات خود فردی را به عنوان وصی بر اولاد صغیر خود تعیین کنند. این شخص بعد از مرگ آنها بر امور مالی صغار نظارت دارد. قانون گذار در ماده ۸۶۰ قانون مدنی مؤکداً تذکر می دهد که «غیر از پدر و جد پدری کس دیگری حق ندارد بر صغیر وصی معین کند.» ماده ۱۱۸۸ قانون مدنی نیز اجازه می دهد: «هر یک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری می تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او می باشد وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگاهداری و تربیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نماید.»
با بهره گرفتن از حق ولایت پدر و جد پدری بر اولاد است که بانکهای کشور، مادران را از افتتاح حساب سپرده سرمایه گذاری بلند مدت فرزندان صغیر خود ممنوع کرده اند. مادران ایرانی حق برداشت از این حسابها را نیز ندارند. ^[۱۱۹]
در مواردی که پس از وقوع طلاق یا فوت پدر، فرزندان تحت حضانت مادر قرار می گیرند، پدر یا جد پدری همچنان با بهره گرفتن از حق ولایت حاکم بر امور مهم و حساس فرزندان می باشند و مادر با وجودی که فرزندان را تحت حضانت خود دارد، نمی تواند در امور مالی آنها دخالت کند و نمی تواند آنها را از کشور خارج سازد و رضایت او در امر نکاح فرزند معتبر نیست.
هر چند بسیار شنیده ایم که سلب حق ولایت از جد پدری و تفویض آن به مادر مشروعیت ندارد، اما در سال ۱۳۶۴ در جریان جنگ ۸ ساله ایران و عراق که «قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها» تصویب شد، بر پایه ضرورت ها و نیازهای خاص، از حدودولایت جد پدری به نفع مادر کاسته شد. همین حد از تجدید نظر و مصلحت گرایی حاکی از آن است که می توان در صورت لزوم در قوانین تجدید نظر کرد، زیرا قوانین برای تأمین نیازهای مردم تصویب می شوند و وحی منزل نیستند. به موجب این قانون، اولاً حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده و یا فوت شده باشند با مادران آنها خواهد بود. ثانیاً هزینه متعارف زندگی این فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد در اختیار ولی شرعی است و اگر از طریق بودجه دولت یا از بنیاد شهید پرداخت می شود در اختیار مادرانشان قرار می گیرد و ثالثاً ازدواج مادران، مانع از حق حضانت آنها نمی گردد. بدین ترتیب اختیارات جد پدری لااقل در زمینه دخل و تصرف در مستمری های دولتی ناشی از فوت پدر، از آنها سلب شد و همین امر به خوبی گویای آن است که متناسب با مصالح اجتماعی، می توان ولایت پدر و جد پدری را به نفع مادر محدود نمود و بر موانع دیدگاهی غلبه کرد.
گفتار سوم : ادارۀ اموال فرزند
مادر حق اداره امور مالی فرزند خود را ندارد و بنابراین حق تعیین وصی هم ندارد ولو آن که کودک فاقد پدر یا جد پدری باشد. حتی اگر مادر مالی را به فرزندش ببخشد یا وصیت کند، نمی تواند کسی را به عنوان وصی برای اداره آن مال بگمارد زیرا با بخشش یا وصیت (بعد از فوت موصی) مال به ملکیت کودک در آمده و اداره آن بر عهده ولی یا کسی که به سمت وصی از طرف ولی قهری تعیین شده است یاقیم می باشد و وصی منتخب از طرف مادر سمتی ندارد مثلا اگر مادری باغ میوه خود را به فرزند صغیرش وصیت کند ودایی طفل را به عنوان وصی برای اداره باغ است، صحیح بوده یعنی باغ به ملکیت کودک در خواهد آمد، اما قسمت دیگر وصیت نامه یعنی انتخاب وصی برای اداره باغ باطل است.
اما اگر مادر مالی را به کسی وصیت کند که عایدات آن را جمع آوری نموده و به مصرف فرزند صغیرش برساند، این وصیت صحیح است و ولی قهری یا وصی منتخب از طرف ولی قهری حق دخالت در آن را ندارد زیرا مال مزبور به مالکیت صغیر در نمی آید تا ولی قهری یا وصی بتواند اداره آن را عهده دار شود.
مادر حق ندارد وصی تعیین کند ، انتخاب وصی از حقوق پدر و جد پدری است و در این مورد ماده ۸۶۰ قانون مدنی مقرر داشته: “غیر از پدر و جد پدری کس دیگری حق ندارد بر صغیر وصی معین کند.”
ولی قهری منحصراَ، می تواند برای اداره اموال فرزند خود وصی معین کند حتی اگر مادر در قید حیات باشد، زیرا مادر سمتی در اداره اموال فرزند خود ندارد.
وصی در اداره اموال کودک، با توجه به اختیارات مندرج در وصیت نامه، کاملا جانشین ولی قهری است و مانند او در هیچ مورد محتاج به کسب اجازه از طرف دادستان یا دادگاه یا هر مقام دیگری نمی باشد.
گفتار چهارم : تابعیت
حق داشتن تابعیت یکی از حقوق هر انسان است. تابعیت، افراد بشر را به گروه‌هایی تقسیم می‌کند که هر گروه با دولت خاصی رابطه سیاسی و معنوی دارد. ماده ۱۵ اعلامیه جهانی حقوق بشر تصریح دارد: اولاً هرکس حق دارد که دارای تابعیت باشد، ثانیاً احدی را نمی‌توان خودسرانه از تابعیت خود یا از حق تغییر تابعیت محروم نمود. ماده ۳ اعلامیه جهانی حقوق کودک و بند ۳ ماده ۲۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی تصریح دارد که انسان حق دارد از بدو تولد دارای تابعیت باشد. ذیلاً بحث تابعیت از نظر سیاسی و از نظر نسبی در دو قسمت دنبال می‌شود.
الف : تابعیت سیاسی
تابعیت رابطه ای است که فرد را از نظر سیاسی و معنوی به دولتی مرتبط می‌سازد. تابعیت دو طرف دارد: در طرفی، فرد و در طرف دیگر دولت، قرار گرفته؛ بنابراین برای تحقق تابعیت لازم است که اولاً دولتی وجود داشته باشد، ثانیاً افرادی تابعیت او را بر عهده داشته باشند.
تابعیت گاهی از طرف دولت به فرد تحمیل می‌شود و گاهی فرد و دولت در برقراری آن تراضی می‌کنند و اگر بخواهیم مجموع اتباع دولتی را بشناسیم باید بگوییم کلیه افرادی که از رژیم حقوقی واحد تبعیت می‌کنند اتباع یک کشور محسوب می‌شوند.
تابعیت یکی از وسایل معرفی و شناسایی انسان است، زیرا بر اساس آن، دولت خاصی به خود اجازه می‌دهد که سند هویت شخص را اعم از شناسنامه یا گذرنامه صادر نماید و شخص را با مختصات خود شخص به سایر دولت‌های جهان معرفی کند. نتیجه تابعیت آن است که دولت از جهات مختلف، فرد را مورد حمایت قرار دهد.
تابعیت رابطه سیاسی ومعنوی است که شخصی را به دولت معینی مرتبط می سازد. این رابطه از جهتی سیاسی است زیرا ناشی از قدرت و حاکمیت دولتی است که فردی را از خودش می داند و از جهت دیگری معنوی است زیرا که مربوط به مکانی نیست که شخص در ان جا سکونت دارد. ایرانی هر کجای دنیا که سکونت گزیند ایرانی است و همیشه رابطه خود را با کشورش حفظ می کند و به عبارت دیگر یک ارتباط معنوی بین او و کشوری که او را از خود می داند موجود است.^[۱۲۰]
کسی که دارای تابعیت کشور معینی است، او را تبعه می خوانند، بنابراین تبعه فردی است که تابعیت کشور معینی را دارد. لزوم داشن تابعیت یک اصل حقوقی مسلم و قابل قبول در تمام سیستم های حقوقی دنیا است، بنابراین به محض تولد تابعیت کشور معینی به او تحمیل می شود. از این جهت کلمه (تحمیل) به کار برده شده که طفلی که به دنیا می آید در واقع اختیاری برای انتخاب کشور به خصوص نداشته بلکه این رابطه (تابعیت) بر اثر ضوابط خاص و قوانین مخصوصی بر قرار می گردد.
برای تحمیل تابعیت به کودکی که متولد می شود دو ضابطه کلی وجود دارد:
سیستم خون : سیستم خون عبارت از سیستمی است که در آن تابعیت از طریق نسب به کودک تحمیل می شود، یعنی طفل به محض تولد، تابعیت پدر یا مادرش را کسب می کند. منظور از سیستم خون، سیستم نژادی نیست؛ مثلا هر گاه یک خانواده ژاپنی به تابعیت دولت ایران در آیند فرزند آن ها بر طبق سیستم خون تبعه ایران خواهد شد، هر چند که نژاد او ایرانی نباشد.
سیستم خاک: در سیستم خاک تابعیت از روز محل تولد به طفل تحمیل می شود، یعنی به کودک تابعیت کشوری را اعطا می کنند که در آن جا متولد شده است.
هر یک از این دو سیستم دارای معایب و محاسنی است که چون از موضوع بحث این تحقیق خارج است از شرح آن اجتناب می شود.
اینکه تابعیت در قوانین ایران به چه صورت است و چه کودکی ایرانی شناخته می شود وتابعیت ایران چگونه و به چه کودکانی داده می شود؛ ماده ۹۷۶ قانون مدنی در این مورد مقرر می دارد:"اشخاص ذیل تبعه ایران محسوب می شوند:
کلیه ساکنین ایران به استثنای اشخاصی که تابعیت خارجی آن ها مسلم باشد. تبعیت خارجی کسانی مسلم است که مدارک تابعیت آن ها مورد اعتراض دولت ایران نباشد.
کسانی که پدر آن ها ایرانی است اعم از این که در ایران یا در خارجه متولد شده باشند.
کسانی که در ایران متولد شده و پدر و مادر آنان غیر معلوم باشند.
کسانی که در ایران از پدر و مادر خارجی که یکی از آن ها در ایران متولد شده، به وجود آمده اند.
کسانی که در ایران از پدری که تبعه خارجه است، به وجود آمده و بلافاصله پس از رسیدن به سن هیجده سال تمام لااقل یکسال دیگر در ایران اقامت کرده باشند و الا قبول شدن آن ها به تابعیت ایران بر طبق مقرراتی خواهد بود که مطابق قانون برای تحصیل تابعیت ایران مقرر است.
هر زن تبعه خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند.
هر تبعه خارجی که تابعیت ایران را تحصیل کرده باشد.
تبصره – اطفال متولد از نمایندگان سیاسی و کنسولی خارجه مشمول فقره ۴و ۵ نخواهند بود.”
با توجه به ماده ۹۷۶ قانون مدنی مشخص می گردد که قانون مدنی تلفیقی از دو سیستم خاک و خون به عمل آورده است، یعنی بعضی از اطفال را به مناسبت تولدشان در خاک ایران و برخی دیگر را به مناسبت تابعیت والدینشان، ایرانی شناخته است.
تاثیر سیستم خون در تابعیت ایران : به موجب بند۲ ماده ۹۷۶ قانون مدنی هر طفلی که پدرش ایرانی (تبعه ایران) باشد اعم از این که در ایران یا در خارجه متولد شود، ایرانی محسوب می شود. ماده مذکور سیستم خون را فقط از راه نسب پدری پذیرفته و نسب مادری را قبول ندارد، لذا اگر مردی ایرانی با زنی فرانسوی ازدواج کند و فرزند آن ها در کشور فرانسه متولد شود، به این کودک طبق بند ۲ ماده ۹۷۶ قانون مدنی تابعیت ایرانی داده خواهد شد.
عدم توجه به نسب مادر در زمینه اعطای تابعیت، ممکن است برای کودک ایجاد تابعیت مظاعف نماید. در مثال بالا چون مطابق قوانین فرانسه، طفلی که مادرش فرانسوی است، فرانسوی محسوب می گردد، بنابر این چنین کودکی مطابق قوانین فرانسه، تابعیت فرانسوی نیز تحمیل می گردد.
منظور از تابعیت ایرانی پدر، تابعیت پدر هنگام تولد کودک است، بنابراین اگر فرضا پدری یک ماه قبل از تولد فرزندش ترک تابعیت ایران را بنماید، دیگر تابعیت ایران به کودک داده نخواهد شد اما اگر بعد از تولد فرزندش تابعیت ایران را ترک کند این مسئله تاثیری در تابعیت ایرانی کودک نخواهد داشت.
زمانی به کودک، تابعیت ایران را به مناسبت نسب پدری اعطا می کنند که نسب او مشروع باشد و الا طفلی که در اثر رابطه آزاد (غیر مشروع) از پدری ایرانی متولد می شود چون طبق ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی: (طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود) مشمول بند ۲ ماده ۹۷۷ نخواهد شد.
تاثیر سیستم خاک در تابعیت ایران : طبق بند ۳ ماده ۹۷۶ قانون مدنی، کسانی که در ایران متولد شده و پدر و مادر آنان غیر معلوم باشند، تبعه ایران محسوب می شوند. به موجب این بند افرادی که در خاک ایران متولد می شوند به شرط آن که پدر و مادر آن ها حقیقتا یا قانونا غیر معلوم باشند ایرانی محسوب می گردند، بنابراین اطفالی را که از رابطه آزاد (غیرمشروع) در ایران متولد شده اند و یا اطفال سر راهی را، طبق بند۳ ماده ۹۷۶قانون مدنی می توان ایرانی دانست.
مشکل زمانی پیش می آید که طفلی از رابطه نامشروع در خارجه متولد شود؛ یعنی اگر از پدرو مادری ایرانی، طفلی خارج از علقه زوجیت، در کشوردیگری متولد شود چه تابعیتی به این کودک داده خواهد شد؟ متاسفانه به موجب قوانین ایرانی هیچ گونه حقی در این خصوص برای طفل شناخته نشده است؛ یعنی چنین کودکی به خاطر رابطه ای که خود نقشی در آن ندارد از تابعیت ایران محروم می شود و فقط در صورتی که به موجب قوانین کشوری که در آن به دنیا آمده است، بتوان به چنین کودکی تابعیت اعطا نمود،این کودک دارای تابعیت خواهد شد والا بدون تابعیت خواهد ماند.
تاثیر دیگر سیستم خاک در تابعیت ایران، بند۴ماده ۹۷۶ قانون مدنی است که به موجب آن کسانی که در ایران از پدر و مادر خارجی که یکی از آن ها در ایران متولد شده، به وجود آمده اند (با رعایت تبصره) ایرانی محسوب می شوند.
ضابطه تحصیل تابعیت طبق این بند دو امراست: اول تولد کودک و یکی از والدین او درخاک ایران، دوم خارجی بودن والدین.
تابعیت مشروط : بند ۵ ماده ۹۷۶ قانون مدنی، برای کودکانی که در ایران از پدری که تبعه خارجه است، متولد شده اند، تابعیت مشروط به وجود آورده است؛ یعنی زمانی چنین فردی تبعه ایران محسوب می شود که بلافاصله پس از رسیدن به سن ۱۸سال تمام لااقل یک سال در ایران اقامت کرده باشد. سوالی که مطرح می شود آن است که در فاصلۀ بین تولد تا ۱۸سالگی تابعیت چنین کودکی چیست؟ به عبارت دیگر شرط اعطای تابعیت به فردی که در ایران متولد شده و پدرش تبعه خارجی است آن است که بلافاصله پس از رسیدن به سن ۱۸سال تمام لااقل یکسال دیگر در ایران اقامت کرده باشد. حال آیا قبل از تحقق این شرط، چنین کودکی ایرانی محسوب می شود؟ و آیا می تواند مانند یک فرد ایرانی در انتخابات شرکت کند؟ به نظر می رسد که چنین اجازه ای ندارد زیرا همان طوری که قبلا هم گفته شد تابعیت رابطه ای سیاسی است که فردی را به کشوری پیوند میدهد و این دولتها هستند که با قوانینی که وضع می کنند مشخص می نمایند چه افرادی تبعه آن ها هستند و این امر ناشی از اصل حاکمیت دولت است و چون در بند ۵ ماده ۹۷۶ قانون مدنی اعطای تابعیت ایران موکول به آن است که کودک پس از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام لااقل یک سال در ایران سکونت نماید؛ بنابراین قبل از تحقق این شرط، تابعیت اعطا نخواهد شد.