هر چند مستندات فوق شرح تفصیلی همه انچه که به عنوان ادله اثبات قاعده لزوم مطرح شده نیست و ما نیز در مقام بیان همه آنها نیستیم اما در دوران معاصر بنای عقلا نیز در جهت اثبات قاعده لزوم مطرح شده است.
ممکن است در راه اثبات قاعده لزوم در معاملات به بنای عقلا نیز استناد شود که شارع با سکوت خود و تقریر معصوم، آن را امضا کرده است بلکه آن را با آنچه از آیات و روایات شناخته ایم امضا کرده است.بنای عقلا بر حکم به بقای همه آثار عقد است مگرآنکه حق فسخ برای احد طرفین ثابت شده باشد، و در غیر این صورت فسخ بیع و اجاره و نکاح و مانند برای هیچ یک از طرفین آن معامله جایز نیست و به عبارت دیگر بقای آثار معامله نزد آنان محتاج به دلیل نیست، بلکه بقای آثار اقتضای طبیعت آن است، و آنچه که محتاج دلیل است نفی و الغای آثار آن است و در اینجا دلیلی بر این امر نیست و آثار عقد به همان شکل سابق باقی می ماند.^[۴۱]

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

قاعده لزوم معاملات تقریبا ًدر همه کتب فقهی آمده است و می توان گفت مطلبی است مورد اتفاق فقها. ولی اشاره به این نکته نیز سودمند است که برخی فقها این قاعده را درست نمی دانند یعنی لزوم عقود و معاملات را به صورت قاعده نمی دانند بلکه در مورد هر عقدی به ادله لزوم مخصوص آن می پردازند تا ببینندآن عقد لازم است یا جایز. از جمله کسانی که چنین عقیده ای دارند، مرحوم ملا احمد نراقی است که عبارت ایشان چنین است…: درستی استدلال به آیه اوفوا باعقود با اشکالاتی رو به رو است… از مجموع این اشکالات ضعف استدلال به این آیه در اثبات لزوم برخی از معاملاتی که در کتابهای فقهی عقد شمرده شده، ظاهر گردید. و از آنجا که دلیل اصاله اللزوم عقود منحصر به همین آیه است پس این اصل ثابت نیست، بلکه اصل عدم لزوم است، مگر اینکه با دلیل خاص لزوم عقدی ثابت شود، چنانکه در بیع ثابت شده است.^[۴۲]
۳.۲.۱.۳ـ تخصیص قاعده لزوم
از قواعد مشهوری که در لسان اصولیین مطرح است و فارغ از درستی و نادرستی آن در کلام ایشان جاری است، قاعده ای است مبنی بر اینکه عامی نیست مگر اینکه تخصیص خورده باشد.(ما من عام الا و قد خص) در مورد قاعده لزوم نیز با وجود ادله اثبات محکمی که بیان شد موارد تخصیصی برای آن مطرح کرده اند.
همان طورى که عقلاء تخصیص و تقیید را نیازمند بیان مى‌دانند و تا زمانى که تخصیص و تقیید اثبات نشده، حکم را به نحو عموم و مطلق مى‌دانند و این اصلى از اصول عقلایى است یعنى عملکرد عقلاء است در زمینۀ عدم ثبوت مخصص و مقید یعنى در مواردى که وجود مخصص و مقیّد مشکوک است بناء عملى عقلاء بر این است که تا مخصص و مقید ثابت نشده بر طبق عام و مطلق عمل مى‌کنند نه این که از عام و مطلق یا از جاى دیگر کشف کنند که مخصص و مقیّدى در کار نیست تا اماره‌اى از امارات عقلایى باشد.^[۴۳]
یکی از دلایل و امارات عقلایی که موجب شده است عده ای قائل به تخصیص زدن قاعده لزوم شوند اوضاع و احوالی است که ممکن است در قراردادهای بلند مدت بروز کرده و تحت شرایطی خاص سبب زیان ده شدن قرارداد برای یک طرف یا طرفین قرارداد شود، که در این صورت پایبندی به لزوم عقد سبب می شود تا قراردادی که تصور می شد سود ده باشد تبدیل به قراردادی زیان ده شود که در صورت ادامه اجرا ممکن است حتی هر دو طرف قرارداد را از لحاظ اقتصادی به نابودی بکشد، به همین دلیل این موارد که از مصادیق نشان دهنده ضرورت اجرای تعدیل قرارداد است مرود توجه حقوقدانان قرار گرفته است و ایشان اصاله اللزوم را که چنانکه پیشتر گفته شد در حقوق غرب به قداست قراردادها معروف است را مورد بازبینی مجدد قراردهند و به خصوص با توجه به پدید آمدن تدریجی قراردادهای پیچیده و سنگین و دراز مدت به هیچ وجه نتوانند از چاره جویی در این موارد دست بردارند و در این راه در درجه اول تخصیص قاعده قداست قراردادها را در کشورهای غربی مطرح کنند و تغییر در اوضاع و احوال قرارداد را مبنای این تخصیص قرار دهند.
درحقیقت، نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال به عنوان یک استثنا بر اصل لزوم قراردادها یا (اصاله اللزوم) به طرف آسیب‌دیده از حادثه نامنتظر حق مى‌دهد که از حصار اصل لزوم وفا به عهد، یا اصل پاى‌بندى به قرارداد خارج شود و با اعمال تعدیل عادلانه و متعارف و یا انحلال قرارداد، ضرر ناخواسته و دور از انتظار وارد بر خود را زایل سازد یا آن را کاهش دهد.بعضى معتقدند که مبناى حقوقى این نظریه آن است که طرفین عقد، قرارداد خود را بر این اساس منعقد ساخته‌اند که هرگاه شرایط و اوضاع و احوال جارى در زمان انعقاد ادامه داشته باشد و تعادل مالى زمان وقوع توافق تغییر نکرده باشد، به ایفاى توافق و اجراى مفاد آن پاى‌بند باشند و در صورت بروز حادثه‌اى نامنتظر و تغییر اوضاع و احوال و نامتعادل شدن وضعیت قرارداد، طرف آسیب‌دیده از تغییرات، حق فسخ و بر هم زدن قرارداد را داشته باشدبرخى دیگر اعتقاد دارند که رفع ضرر ناروا و ناخواستۀ حاصل از ظهور حوادث ناگهانى و نامنتظر مجوز زوال لزوم وفا به عهد و تبدیل اصل لزوم قراردادها به جواز است که به سبب آن، زیان وارد به متضرر به وسیله فسخ یا تعدیل قرارداد مرتفع مى‌شود؛ اما واقعیت این است که این نظریه براى مقابله با شرایط زیانبار ناشى از حدوث حوادث نامنتظر و توجیه امکان عدم وفا به عهد و پیمان ناشى از قراردادهاى مالى و مستمرى است که دستخوش تغییر تعادل اقتصادى غیر عادلانه و مشقت‌بار علیه یکى از طرفین شده است.^[۴۴]
بر همین مبنا آنچه بیش از پیش باید مورد توجه و بررسی قرار گیرد شرایطی است که تعدیل یک قرارداد را ایجاب می کند.
۳.۳ـ شرایط معاملات محتاج به تعدیل
وضعیت معاملاتی که محتاج به تعدیل می شوند، وضعیتی نامتعارف و غیر قابل انتظار است که طرفین قرارداد و یا طرف متضرر در آن پیش بینی چنین شرایطی را نمی کرده است و چه بسا انگیزه و سرانجامی جز به دست آوردن سودی سرشار را در ذهن خود نمی پرورانده است. بر هم خوردن شرایط متصور از سوی کسانی که در ایجاد سرنوشت معامله دخیل بوده اند سبب می شود که در وهله اول خود آنها به صرافت حل مشکل بیفتند تا بتوانند شرایط پیشین را احیا کرده و اوضاع را در دست گیرند.
در گذشته معاملات به شکلی ساده و با تشریفاتی ناچیز بوجود آمده و به سادگی آغاز و پایان میافت. در هر نقطه از جهان متمدن صورت معاملات تفاوت چندانی نداشت و هر کس در هر بازاری در هر جایی از دنیا وارد می شد به راحتی جنس مورد نظر خود را میافت و با فروشنده آن به راحتی به توافق می رسید و حتی پرخرج ترین و گران ترین معاملات نیز به همین شکل منعقد می شد.هرچند امروزه نیز یافتن مصادیقی مانند آنچه که شد ممکن است و شاید هر انسانی چنین معاملاتی را بارها در زندگی شخصی خود مشاهده کرده باشد، اما باید اذعان داشت نوع معاملات در این گونه موارد مشابه همان قراردادهای سابق است که تا به حال تداوم داشته است.
پیشرفتهای علمی و فناورانه در اروپا که با ساخت دیگ بخار آغاز گشت سبب شد تا به تدریج دانشمندان و مهندسان اروپایی بزرگترین اختراعات را در زمینه افزایش تولید و به کارگیری نیروهای انسانی فراوان به کار گیرند و از این راه سود و منافع بسیاری را برای جامعه خود تولید کنند و در این راستا سرمایه داران نیز تا سرحد امکان ایشان را در دستیابی به بلند پروازیهایشان کمک کنند. از سوی دیگر توسعه بهداشت و افزایش کیفیت زندگی بشری سبب شد مردمانی که برای به گردش درآوردن چرخه عظیم اقتصادی-که با انقلاب صنعتی آغاز گشته بود - احتیاجات متناسب با نوع زندگی جدید خود پیدا کنند و تأمین مایحتاج آنها به شکل سنتی که در روستاها و شهرهای کوچک جریان داشت و بر اساس همان معاملات ساده و به شکلی مستقیم از تولید کنندگان به دست می آمد تفاوتی اساسی یافته و رابطه هایی جدید میان تولید کنندگانی که اکنون صاحبان صنایع و کارخانه های عظیم بودند با مصرف کنندگان بی شمار بوجود آید، از سوی دیگر وضعیت جدید کارگران اقتضای قراردادها و قوانینی جدید و نوپدید داشت که هیچ سابقه ای پیش از خود نداشت، از سوی دیگر روابط میان دولتها و کارفرمایان عمده نیز اوج احتیاج این دو به یکدیگر و احساس نیاز به تعریف دوباره از روابط ایشان و تشکیل نهادها و قوانین جدید را که بتواند در برابر این تحولات چشمگیر پاسخگوی نیازها و تنظیم کننده نوع تعامل آنها باشد را نشان داد و سبب شد که نظریه پردازان و علمای حقوق وارد در مباحثی شوند که معانی تعریف شده در آن در ابعادی بی سابقه فکری برخوردار بود و به همین جهت آنها نیز با جلو رفتن بی امان علم و فناوری تجربی ایده های نظری متناسب را دنبال کنند.
چنین تغییرات سریع و نامتعارف سبب شد که معاملات نیز دستخوش دگرگونیهای سریعی شوند و یک تغییر ناگهانی و حتی در برخی مواقع کوچک مسائل حقوقی بزرگی را پدیدآورد، که از جمله آنها تغییرات نامنتظره ای بود که در شرایط و اوضاع و احوال قراردادها بوجود می آمد. به عنوان مثال هر شهر صنعتی اروپایی هنگامی که با سرازیر شدن سیل جمعیت به سوی خود مواجه می شد به ناچار در جهت افزایش رفاه حال کارگران خود و برای بالا بردن کارایی آنها دست به ساخت و راه اندازی تأسیساتی بزرگ و در حد نیاز توده های جمعیتی پرشمار موجود می زدند ـ هرچند ایجاد رفاه عمومی و اهمیت دادن به حقوق کارگران و حقوق بگیران پس از مبارزات بسیار کارگران و اندیشمندان جوامع اروپایی حاصل شد ـ ابعاد وسیع راه اندازی تأسیسات جدید که مستلزم حضور انسانهای زیاد، وجود هزینه های بسیار سنگین مالی، صرف زمان های طولانی برای به ثمر نشاندن قرارداد و عوامل مختلف دیگر سبب شد قراردادها نیز دیگر با داد و ستدهای گذشته به ثمر ننشیند و شرایط شکلی و محتوایی آنها رشد بسیاری بیابد.
قراردادهای جدید مکتوب می شد و سعی برآن بود که استانداردهای خاصی برای این معاملات یافت شود تا نظم و یکدستی که در قراردادهای سابق وجود داشت تا حد امکان حفظ شود، با این وجود شرایط خاص هر معامله سبب می شد که برای تأمین منافع در هر قرارداد بندها و موادی مخصوص به آن قرارداد لحاظ شود، اما آنچه که هر روز برای متعاقدین عیان می شد، آشکار شدن این مسئله بود که هر اندازه سعی شود که تعادل مالی عوضین حفظ شود، باز بر هم خوردن این تعادل در بسیاری مواقع اجتناب ناپذیر است و این امر که از آن به عنوان تغییر در اوضاع و احوال قرارداد نام برده شده است اجازه استاندارد سازی کامل معاملات را نمی دهد.
چنین وضعیت متغیری اندیشمندان حقوقی و اقتصادی را به سمت اصلاح این قراردادها برانگیخت، از سوی دیگر آنها که نتوانستد با وضعیت غیرقابل پیش بینی در اینگونه معاملات چاره اندیشی کنند، دست به یافتن راه حل مناسب برای کاستن از تبعات منفی چنین اوضاعی شدند، راهکار ارائه شده توسط ایشان تعدیل قرارداد بود، آنها به فکر افتاند برابری مالی عوضین را در طول انجام معامله برقرار سازند و با نظارت دقیق بر آن تعادل عوضین را هر چه بیشتر عملیاتی کنند، تنها مشکل بر سر این تفکر جدید همان مشکل یافتن قواعد متعارف برای شناسایی معاملاتی بود که می توان آنها را مشمول نظریه جدید یعنی تعدیل قرارداد دانست، در ادامه این موارد را که از آنها تحت عنوان شرایط قرارداد مشمول تعدیل نام می بریم مورد بررسی قرار می دهیم.
۳.۳.۱ـ شرایط استناد به دگرگون شدن وضعیت قرارداد
چنانکه گفته شد تعدیل قرارداد به هر بهانه و با هر وضعیتی که متصورباشد امکان پذیر نیست و علت این امر در آن است که عقود باید ثبات داشته باشند و نتوان به هر توجیه و دلیل سست و نامربوط و نامعقول در مفاد آنها دست برد و تغییراتی را در اصل و اصول حیاتی آن وارد آورد، در حالیکه دشواری خاصی در انجام مفاد آن بوجود نیامده است و می توان به صورت عادی آن را به اجرا درآورد.
در این بخش به بررسی شرایطی خواهیم پرداخت که در طی آزمون و خطاهای فراوان و تجربیات و تحقیقات علمای حقوق به عنوان شرایطی که می توان با آنها ضرورت تعدیل را اثبات کرد، می پردازیم.
حوادثی که موجب تغییر در وضعیت قرارداد شده و اجرای قرارداد را برای متعهد مشکل و به غایت دشوار می نماید و در نتیجه در الزام یا عدم التزام به عقد تأثیر می گذارد، باید دارای خصوصیات زیر باشند.
۱ـ تغییرات غیر مترقبه باشد.
۲ـ تغییرات اساسی و بنیادی باشد.
۳ـ تغییرات غیر قابل دفع و غیر قابل اجتناب باشد.
۴ـ تغییرات خارج از اراده هر یک از طرفین قرارداد باشد.^[۴۵]
۳.۳.۱.۱ـ قابلیت پیش بینی
از بدیهیات استناد به تغییر وضعیت قرارداد است، مسلما"طرفین قرارداد در هنگام بسته شدن قرارداد تعادل عوضین را در نظر دارند و هر دو طرف سعی دارند بر اساس پیش بینی هایی ـ که نهایت تلاش را در پیش بینی از آن کرده اند ـ قرارداد را پیش ببرند، و در واقع ذات عقود مغابنی چنین است که طرفین چنین رفتارهایی را از خود بروز دهند و حتی بسته شدن معامله را وابسته به مشورت با دیگران کنند و حتی تضمین هایی محکم را از طرف دیگر جهت مغبون و متضرر نشدن از طرف دیگر بگیرند.
حادثه ای که فقط یکبار در دنیا اتفاق افتاده، احتمال وقوع دوباره آن نیز ممکن است وجود داشته باشد اما همین که میزان ان تا حدی ناچیز باشد که عرف بدان بی توجه باشد، باید آن را ناگهانی و غیر منتظره دانست. حتی پیش بینی های علمی نیز در روابط قراردادی و حقوقی افراد کاربرد ندارد. علم حقوق، انسان متعارف را مد نظر داد و در واقع بنای توانایی پیش بینی بر اساس عرف استوار می گردد. مع هذا حادثه ای که در دید عرف هیچ اماره ویژه ای برای وقوع آن وجود نداشته باشد، نامنتظر و ناگهانی است. فرض کنیم زلزله ای ناگهانی در شهری اجرای موضوع پیمان را ناممکن سازد. می دانیم که در سالهای دور زلزله ای آن شهر را لرزانده و ویران کرده است و امکان تکرارآن از لحاظ علمی به دلیل قرار داشتن در خط زلزله دور از انتظار نیست. با وجود این، چون سالهای متمادی احتمال وقوع زلزله را از گردانه اعتنای عرف خارج ساخته است لذا نمی توان ادعا کرد که حادثه قابل پیش بینی بوده است.^[۴۶]
در این میان ممکن است با وجود تمام تلاشهایی که در این مورد از سوی طرفین انجام می شود مواردی باشد که از سوی هیچ یک از طرفین پیش بینی نشده باشد و و ناخواسته سبب شود تا وضعیت قرارداد به سبب این امر پیش بینی نشده بر هم ریزد و زیان های ناخواسته بر هر یک از طرفین وارد آید، در چنین مواقعی امری ناخواسته پیش آمده است و اهدافی که از انعقاد معامله پیش بینی شده بود به خطر می افتد و تحقق سود و یا جلوگیری از زیان بیشتر وابسته به تعدیل و ایجاد شرایط و توافقاتی جدید است که تا سرحد امکان از این وضعیت ناخواسته رهایی یابند.
شایان ذکر است قابلیت پیش بینی در مکاتب و نظامهای مختلف حقوقی مطرح است:
در حقوق فرانسه و نظامهای مشابه به پیروی از قاعده جبران کامل خسارت زیان دیده گفته می شود که تمام زیانهای ناشی از تقصیر که واجد اوصاف سه گانه مسلم بودن، مستقیم بودن و جبران نشده بودن هستند باید جبران شوند وهر زیانی که به این سه وصف آراسته شود، حتی در فرضی که غیرقابل پیش بینی بوده باشد، به منزله ضرر ناروای جبران ناپذیر است.اما برعکس در نظام کامن لا به تبعیت از قاعده بعد و دوری زیان ضر پیش بینی ناپذیر را به دلیل اینکه از خطای خوانده دور میفتد و پیوند اعتباری خود را با آن از دست می دهد قابل جبران نمی شمارند. در پاره ای از نظامها، نظیر حقوق آلمان، نیز وجود چنین شرطی برای ضرر جبران ناپذیر، در هر دو بخش مسئولیت مورد انکار است و دادگاه ها دلیلی برای مقید کردن مسئولیت به این قید نیافته اند.^[۴۷]
در هر صورت طرفن قرارداد نمی توانند به بهانه غیر مترقبه بودن از انجام وظایف حقوقی خود خالی کنند بلکه آنان وظیفه دارند تا جایی که میتوانند در مورد آنچه که ممکن است سبب بر هم خوردن حال معمول قرارداد شود تفکر کرده و جلوی بروز چنین وضعیتی را بگیرند.
در موضوع قرارداد باید حتی المقدور کلیه حالات و فروض مختلفی که ممکن است باعث تغییر موضوع قرارداد شود پیش بینی و تصریح کرد و چنانچه این پیش بینی از جمیع جهات در قسمت موضوع قرارداد میسر نباشد، باید در قسمت شروط و توضیحات این موارد را روشن نمود.^[۴۸]
۳.۳.۱.۲ـ بنیادین بودن تغییرات
ممکن است در طول اجرای قرارداد تغییراتی در برخی مفاد قرارداد انجام شد و یا در نحوه اجرای آن به شکلی متفاوت با آنچه که توافق شده است عمل شود، چنین تغییراتی از امور متداولی است که در هر قراردادی ممکن است اتفاق بیفتد و این تغییرات جزئی اشکال خاصی را در اصل معامله وارد نمی کند، به عنوان مثال هنگامی که یک پیمانکار در طی قراردادی متعهد می شود تا تمام امور مربوط به سنگ کاری را در ساختمانی مرتفع و بزرگ چه در نمای آن ساختمان و چه در داخل ساختمان اجراء کند، اگر در چنین قراردادی صاحب کار متعهد شود که سنگهای مورد نیاز او را تأمین کند اما در حالی که انجام تعهد آغاز شده است تأمین سنگ را بر عهده پیمانکار گذارد این تغییر نه تنها تغییر بنیادین نیست و به کسی ضرر نمی رساند، بلکه با واگذاری تأمین سنگ به پیمانکار ممکن است سود مناسبی نیز به او برسد و تغییری بنیادین نیز اتفاق نیفتاده است.
اگر پس از انعقاد قرارداد چنان تغییر بنیادی در اوضاع و احوال واقع گردد که بنیان قرارداد را از بین ببرد نیز قرارداد عقیم می شود و اگر چنین قراردادی همچنان باقی باشد، به قرارداد جدیدی تبدیل خواهد شد اساساً با قرارداد ابتدائی انعقاد شده بین طرفین متفاوت است.پس از آنکه طرح اولیه و مشترک طرفین از بین رفت، متعهد دانستن آنها به معامله اولیه به منزله آن است که قراراد دیگری جایگزین قرارداد اولیه شده است. در حالی که معمولاً احراز اینکه آیا قرارداد به واسطه اینکه ممکن نیست، اعم از مادی (زوال موضوع قرارداد) یا قانونی(عدم مشروعیت)، عقیم شده نسبتاً آسان است، اغلب تصمیم گیری در رابطه با اینکه آیا در شرایطی که اجرای قرارداد هنوز میسر بوده، موقعیت متفاوت و غیرمنتظره ای ایجاد شده که الزام آور بودن قرارداد را متوقف سازد یا نه، امری بی نهایت مشکل است.^[۴۹]
این تغییرات بنیادین در یکی از مصداق های بارز خود تغییراتی است که به صورت تفاوت های مالی فاحش در عوضین و ارزش مالی دو طف قرارداد حاصل می شود و سبب می شود که نتوان قرارداد را با به وجود آمدن شرایط جدید به آسانی زنده نگاه داشت.
۳.۳.۱.۳ـ تغییر قابل دفع و غیر قابل اجتناب بودن
امکان انجام معامله از شروط اساسی بسته شدن قرارداد امکان انجام آن باشد. در این مورد گفته شده است:
«چنانچه تعهد از تعهداتی باشد که در آنها مباشرت متعهد منظور است مثل اینکه نقاش معروفی تعهد کرده است تابلو نقاشی ویژه ای بکشد یا آهنگ سازی آهنگی بسازد یا نویسنده ای کتابی بنویسد و بعد معلوم شود که وی در زمان عقد توانایی انجام این کار را از دست داده بوده و یا پس از عقد و قبل از انجام تعهد این توانایی را از دست بدهد، این تعهد باطل است…اگر تعهد از تعهداتی باشد که مباشرت متعهد در انجام ان منظور نیست زمانی عدم امکان انجام تعهد موجب بطلان است که کسی نتواند آن را انجام دهد مثل اینکه کسی تعهد کند مرده ای را زنده کند.^[۵۰]»
اما در برخی مواقع عدم توانایی مورد معامله مربوط به هیچ یک از طرفین قرارداد نیست بلکه نیرویی خارج از اراده ایشان سبب می شود انجام معامله به مشکل بربخورد که از این حالت به فورس ماژور یا قوه قاهره نیز تعبیر می شود.
قوه قاهره عبارت است از حادثه ای ناگهانی و گریز ناپذیر که قابل انتساب به شخص مورد نطر نباشد. هر گاه در اثر چنین حادثه ای، اجرای تعهدی کاملاً ناممکن شود و یا ضرری به دیگری وارد شود، اجرای تعهد متوقف و آن شخص معاف از مسئولیت (مدنی یا جزایی) است.^[۵۱] از ناگهانی بودن قوه قاهره که از آن به عدم قابلیت پیش بینی هم تعبیر می شود به روشنی پیداست که حادثه مورد نظر باید پس از انعقاد قرارداد به وجود آمده و مانع اجرای مفاد آن شده باشد و یا چنانچه از تعریف بر می آید انجام آن را دشوار کرده باشد.بنابراین هر گاه حادثه و مانع مورد نظر از ابتدا وجود داشته باشد، داخل در تعریف قوه قاهره نخواهد بود.^[۵۲]
اما نکته مورد توجه در این مورد ـ چنانکه در نقل قول بالا نیز اشاره شد ـ این است که منظور ما از قوه قاهره تنها ویژگی غیر قابل دفع و غیر قابل اجتناب بودن است که باعث دشواری انجام قرارداد می شود و نه غیرممکن ساختن انجام آن، چنانکه در اصول حقوقی اتحادیه اروپا نیز به آن اشاره شده است:
«شرط دشواری: قید قراردادی است که مخاطرات اجرای قرارداد در اجراء را در هنگام سخت شدن اجرای قرارداد و یا غیر عملی شدن اجرای آن تخصیص می زند که نتیجه حادثه یا تأثیری است که طرفین قرارداد نمی توانستند آن را پیش بینی یا کنترل کنند.^[۵۳]»
۳.۳.۱.۴ـ خارج از اراده طرفین بودن تغییرات
در همه اعمال حقوقی اصل خدشه ناپذیر و مسلمی که نشان دهنده میل و رغبت طرفین به انجام معامله است آزاد بودن آنها در انجام اعمال حقوقی است. در واقع به علت عدالت خواهی ذاتی علم حقوق است که از یک طرف با حمایت پسینی پس از ایجاد دعوا به یاری مظلوم می شتابد و ظالم را سرکوب می نماید، و از طرف دیگر حمایت پیشینی خود را نیز به عرصه ظهور می رساند و با مینا قراردادن اصل آزادی اراده ها در انجام اعمال حقوقی از بروز مظالم احتمالی در حق کسانی که به عنف وادار به انجام عملی حقوقی می شود جلوگیری می کند، زیرا مردم بر اموال خود مسلط اند و اگر اراده تصمیم گیری در مورد اموالشان را نداشته باشند مانند این است که صاحب آن مال نمی باشند.
در مورد علت وجودی اصل آزادی اراده گفته شده است:
«چگونه انسان اصل آزادی اراده را مورد توجه قرار داد؟ کلید فعالیت های افراد و قدرت های آنان اراده است، قدرت های افراد، سرمایه های جامعه می باشند، این سرمایه را نمی توان راکد گذاشت و نمی توان ان را بی بند و بار رها نمود، باید میدان را برای جولان اراده ها آزاد گذاشت تا خوبی ها از قوه به فعل آیند، و برای وصول به این هدف ناگزیر باید آن اراده ها را به نفع جامعه هدایت نمود، نباید گذاشت که اراده از هر جهت که ممکن است جلوه گر ولی باید گذاشت که اراده از راه عاقلانه ظهور نماید، تا وقتی که اراده ها در خلاف جهت مصالح عمومی جامعه حرکت نکنند چرا از ظهور آنها جلوگیری شود و چه نفعی از جلوگیری آنها عاید می شود؟ این طرز فکر است که بشر را متوجه اصل آزادی اراده می کند؛ بلکه توجه به اصل آزادی اراده، توجه فطری است.^[۵۴]»
همچنین در مورد حاکمیت اراده از دیدگاه فقه اسلامی و قدیمی تر بودن این نظریه نسبت به آنچه در غرب مطرح شده آمده است:
«در فقه اسلامی اصل رضایی بودن اکثر قریب به اتفاق قراردادها پذیرفته شده است. هم چنین در بحث از اراده باطنی و اراده ظاهری تاکید بر نقش تعیین کننده اراده فرد (در هر دو مکتب) مشهود است. در مباحث دیگری هم چون معاطات، بر معاملات آزادی اراده افراد که به صورت داد و ستد عرفی در جریان است عموم فقها صحه گذاشته اند عقد صلح نیز خود دایره وسیعی است که عرصه ای برای تجلی آزادی اراده طرفین است تا آنچه را میخواهنددر قالب عقد صلح منعقد نمایند. بنابراین می توان گفت اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی قبل از حقوق اروپایی در اسلام به نوعی رسمیت یافته است و این سخن که نویسندگان قانون مدنی ایران آن را از حقوق فرانسه استنباط کرده اند، ممکن است صحیح نباشد.^[۵۵]»
در قراردادهای مشمول تعدیل نیز در واقع و در ابتداء اراده طرفین به همان چیزی تعلق گرفته است که در مفاد قرارداد ذکر شده است و در پس آن نیز منفعت طلبی ها و سود جویی هایی است که به صورت طبیعی در معاملات مغابنی وجود دارد. طرفین معامله هنگامی که دچار زیان دهی در معامله خود شوند مانند این است که اراده شان را نقض شده ببینند زیرا به هیچ وجه طرفین قرارداد اراده بر زیان دیدن نداشته اند و حتی تصورآن را نیز نمی کرده اند، بنابراین با تغییری که در وضعیت قرارداد بوجود می آید اراده طرفین مخدوش می شود و هدف از انجام معامله منتفی می شود هر چند که به دشواری هم بتوان آن را به پایان برد اما اگر قدر متیقنی که بتوان نام آن را سود گذارد حاصل نشود اراده فرد متضرر نقض و یک شرط اساسی معامله که رضایت است از بین می رود.
۳.۳.۲ـ استثنائات تعدیل
در برخی موارد از معاملاتی که مشمول تعدیل قرار داد می شوند به علت مواردی که پیش از قرارداد مورد توجه طرفین بوده است مانند اینکه عقد بر اساس تغابن و با تسامح باشد، به این معنا که معامله بر اساس کسب سود حداکثری و تغابنی باشد و یا بر اساس اینکه عقد بر اساس انگیزه های غیر مادی مانند کمک اقتصادی به دیگری و در واقع با نیت تسامح و مداهنه با فرد مقابل باشد تفاوت دارد.
و یا ممکن است فردی که ظاهرًا متضرر شده است و عقد مورد نظر او نیز عقد مغابنی بوده است بنا بر مصالحی با وجو ضرر به ان رضایت دهد و یا خود با علم به اینکه ضرری به وجود خواهد آمد دست به ادامه معامله بزند، که این حالت تحت عنوان قاعده اقدام در حقوق اسلامی مطرح شده است.
۳.۳.۲.۱ـ عقود مسامحی
از موارد مورد توجه در معاملاتی که مشمول تعدیل می شوند این است که معامله باید بر سر کسب سود بیشتر باشد نه اینکه سودجویی در آن اهمیتی قابل ذکر نداشته باشد و مورد نظر طرف متضرر نباشد.
این تقسیم بندی بر اساس هدفی است که دو طرف در انعقاد عقد دنبال می کنند. در عقود مغابنه، هدف آنان به دست آوردن سود اقتصادی و منافع مادی است و لذا طرفین همه سعی خویش را به کار می گیرند تا مالی را که در نتیجه عقد به دست می آورند از لحاظ ارزش اقتصادی بیشتر یا معادل مالی باشد که بر اثر عقد از دست می دهند.به همین خاطر، پیش از انعقاد عقد چانه می زند و گاهی مذاکرات آنان به طول می انجامد تا سرانجام سرانجام تعادل میان ارزش عوضین برقرار شود. اما در عقود مسامحی، هدف اصلی از انعقاد آنها احسان به دیگران و نوع دوستی است. باید توجه داشت که ضرورت ندارد عقود مسامحی که گاهی به آنها عقد سماح و عقد ارفاقی نیز گفته می شد حتماً با بخشش مالی توام باشند.قرض نوعی عقد مسامحی است، ولی در سررسید ، معادل مال تملیک شده بازپرداخت می شود.^[۵۶]
بنابراین هر قراردادی که مبنی بر سودجویی باشد و هدف از آن منفعت طلبی و ندادن امتیاز نامتعارف به طرف دیگر باشد عقدی مغابنی است. این امر حتی در عقودی که برای تسامح و ایجاد سازش بین طرفین ایجاد شده نیز مقبول است.