شیخ انصاری در این باره که راه تشخیص مقتضای ذات عقد از چه مسیری می گذرد،ملاک زیر را ارائه می دهد:
اگر منافات یک شرط با اثر عقد،به دید عرف باشد نظیر اشتراط عدم انتقال عوضین به بایع و مشتری در عقد بیع،یا عدم انتقال مال به ذمه ضامن یا محال علیه در عقد ضمان یا حواله،که طبیعتاً مفهوم عرفی عقد منعقد نخواهد شد،چنین شرطی،مخالف مقتضای ذات عقد است زیرا عقد بیع برای انتقال عوضین به بایع و مشتری منعقد می گردد همچنانکه ضمان و حواله برای انتقال ذمه تأسیس شده اند.اما اگر منافات به دید"غیر عرف"باشد،تنها،شرع و نظر آن ملاک است.زیرا در معاملات،غیرازعرف،و سپس شرع،چیزدیگری حجت نیست.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

براین اساس، در شرع یا نص بر صحت یا عدم صحت شرط هست یا اجماع،که در هر صورت باید به نص یا اجماع عمل کرد.اما در صورت فقدان نص و اجماع باید به دلیل دال بر اقتضای عقد نسبت به اثری که عدم آن شرط شده است رجوع کرد.اگر آن دلیل به گونه ای بر ثبوت اثر مذکور دلالت بکند که عموم یا اطلاق آن دلیل،معارض دلیل وجوب وفای به شرط باشد به نحوی که اگر وفا را واجب بدانیم،عموم آن دلیل را باید کنار زد و بواسطه ادله شروط تخصیص داد،در این صورت حکم به فساد شرط می کنیم،چون مصداق مخالف کتاب و سنت میباشد.اما اگر دلیل اقتضای اثر،به گونه ای دلالت بر ثبوت اثر کند که اگر بواسطه عروض شرط،حکم آن تغییر کند،منافی آن دلیل نباشد،شرط صحیح خواهد بود.
امااگر شک شود که شرط به نحو اول است یا به نحو دوم،باید به اصل ثبوت اثر مورد شرط به نحو دوم عمل کرد یعنی صحیح است.بنابراین،عموم ادله شروط،سالم از مخصص خواهد بود.^[۵۶۸]
ملاک محقق کمپانی
جناب محقق کمپانی در شرح مکاسب،در خصوص دلیل صحت شرط ضمان در عاریه بحسب فتاوی فقها و روایات ائمه اطهار(ع)و عدم صحت آن در اجاره،چنین در صدد توجیه تفاوت این دو عقد بر آمده است که عقد اجاره مقتضی عدم ضمان است و عقد عاریه نیز مقتضی عدم ضمان است.اما نحوه اقتضای این دو عقد با هم متفاوت است.زیرا عقد عاریه به نحو علت اقتضائیه،مقتضی عدم ضمان است،یعنی لوخلّی و طبعه مقتضی این است که مستعیر ضامن عین مستعاره نباشد اما اگر عنوان طاری نظیر شرط عارض شود و ضمان را بر ذمه مستعیر قراردهد،منافی اقتضای عقد نخواهد بود.
درتوضیح این قول محقق باید گفت که ایشان عقد عاریه را نسبت به عدم ضمان عاریه به نحو ماهیت لابشرط است یعنی عاریه به شرط طاری و عارض نشدن یک عارض همچون شرط یا تعدی و تفریط،مقتضی عدم ضمان است لذا اگر یک عارض،طاری شد و ضمان را تحمیل کرد منافات با عقد و مقتضای آن نخواهد داشت و این نظیر فرضی است که شیخ انصاری در مورد ماهیت احکام تکلیفی الزامی-وجوب و تحریم-ذکر کرده است که به نحو ماهیت به شرط شیء، لاینفک از متعلق خود هستند بجز در موارد اضطرار و حرج که منصوص است.همچنان که احکام تکلیفی غیر الزامی مثل مباحات،به نحو ماهیت لابشرط قسمی قابل انفکاک از متعلقات خود در اثر عروض یک عارض طاری مثل شرط هستند.
البته ناگفته نماندکه اقتضای به نحو ماهیت لابشرط قسمی تنها در مورد اثبات یا نفی مقطعی و جزیی ثابت است و الا نسبت به اثبات یا نفی دائمی و شمولی،به نحو ماهیت به شرط شیءاست،لذا می توان ازدواج که مباح است را در مورد فرد خاص یا زمان خاص،شرط عدم آن را کرد اما نمی توان ازدواج را برای همیشه یا نسبت به تمامی افراد بر مشروط علیه شرط کرد.
بر خلاف عاریه،محقق کمپانی اقتضای اجاره نسبت به عدم ضمان مستأجر را به نحو علت تامه دانسته است یعنی همچون ماهیت به شرط شیءقابل انفکاک از عدم ضمان ولو در اثر عروض یک عارض نظیر شرط نیست.لذا شرط ضمان در اجاره صحیح نمی باشد.
با اقتباس از استدلال محقق اگر بخواهیم وجه تمایز مقتضای ذات عقد از مقتضای اطلاق عقد را بیان کنیم،درواقع مقتضای ذات،همان علت تامه بودن عقد نسبت به یک اثر را تداعی می کند.همچنان که مقتضای اطلاق،علت اقتضائیه را تداعی می کند.لذا شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد صحیح است اما شرط مخالف مقتضای ذات عقد باطل است.مثلاً عقد بیع نسبت به انتقال عوضین و حصول مالکیت،علت تامه است،بنابراین این دو اثر،مقتضای ذات عقدند.اما همین بیع نسبت به تصرف مشتری در مبیع یا نحوۀ تصرف،علت اقتضائیه است،بنابراین،تصرف وجواز آن،مقتضای اطلاق عقد است.
۴-۴-۲ شرط عدم انتقال مبیع در مدت اقساط و محدودیت تصرف
با عنایت به مباحث مطرح در مورد شرط مخالف مقتضای عقد و ملاک های ارائه شده،باید دید که دو شرطی که بانک در مورد کالای سفارشی در قرارداد فروش اقساطی بر مشتری تحمیل می کند،آیا مخالف با مقتضای ذات عقد بیع است یا خیر؟
اما دو شرط مذکور که بر اساس مقررات قرارداد فروش اقساطی مقرر شده است به شرح ذیل است:
الف-شرط عدم واگذاری کالای مزبوربه دیگری در مدت پرداخت اقساط.
ب-شرط محدودیت تصرف مشتری در کالا و عدم حق او در بکارگیری آن در غیر از شغلی که به استناد آن وام فروش اقساطی را دریافت کرده است.
۴-۴-۲-۱ شرط عدم انتقال کالا به شخص ثالث
درمورد شرط عدم انتقال و بیع کالا به دیگری در عقد بیع،مشهور فقها قائل به عدم صحت چنین شرطی هستند.^[۵۶۹] اما علامه حلی در باره چنین قولی تردید نموده است.^[۵۷۰]
بنابرهر یک از ملاک های ارائه شده از سوی آیت الله خویی و محقق کرکی و شیخ انصاری،میزان صحت یا عدم صحت شرط مورد بح
ث را بررسی خواهیم کرد.
اما بنا بر ملاک محقق کرکی باید گفت که شرط مورد بحث بلااشکال است زیرا چنین شرطی اصل تصرف در مبیع را که سلب نکرده است بلکه تصرف به نحو خاصی که همان بیع و انتقال مبیع است را آن هم در مدت زمان خاص محدود می کند.و حال آن که محقق ثانی تنها شرط عدم تصرف مطلق یا بعضی مصادیق تصرف برای همیشه را غیر صحیح دانسته است.بنابراین چون شرط عدم واگذاری مبیع به دیگری در مدت اقساط فروش اقساطی،موقت می باشد و به سلب اصل تصرف نمی انجامد بلااشکال است .^[۵۷۱] بعلاوه این که توقفی که محقق در خلال اشکال مستشکل کرده است مربوط به موردی است که منع از بعضی انتفاعات برای همیشه شود نه به صورت مدت دار.
واز سوی دیگر در شرط مورد بحث نه اجماعی بر صحت آن وجود دارد و نه بر عدم صحت آن،نص هم در این باره وجود ندارد و از سوی دیگر به نظر می رسدکه منافات شرط عدم واگذاری مبیع در مدت اقساط،واضح و روشن نمی باشد.بلکه بر عکس عدم منافات آن واضح تر به نظر می رسد،خصوصاً که عقلا،درج چنین شرطی در معاملات کلان امروزی را در تعارض با عقود متبوع نمی بینند.
بنابرملاک شیخ انصاری نیز باید گفت که عرفاً چنین شرطی در منافات واضح و روشن با مقتضای عقد بیع نمی باشدودراساس،شیخ برای فرض منافات واضح،شرط عدم انتقال عوضین به بایع ومشتری را مثال زده است،در حالی که احدی نمی تواند ادعا کند که منافات شرط عدم واگذاری مبیع به غیر با مقتضای عقد بیع،در حد منافات شرط عدم انتقال عوضین است.دقت شود که ما در حال قیاس دو صورت شرط با یکدیگر هستیم؛شرط “عدم انتقال عوضین به خود متبایعین"؛وشرط “عدم حق مشتری در انتقال مبیع خریداری شده به غیر".و حال که شیخ اعظم منافات شرط نخست با مقتضا را واضح دانسته است،معتقدیم که چنین وضوح در منافات،قابل تحقق در شرط"عدم حق مشتری در انتقال مبیع به غیر"نیست.
امااز عرف که بگذریم،در شرع نیز چنین منافاتی بدست نمی آید.زیرا ادله بیع اگر هم بخواهد حق مشتری در واگذاری مبیع به غیر را به عنوان مقتضای عقد بیع و انتقال عوضین معرفی کند،در واقع تنها منافی با شرط عدم انتقال برای همیشه میباشد نه شرط عدم واگذاری محدود به مدت زمان خاص،بعلاوه اجماعی که شیخ اعظم در مکاسب وشهرتی که آیت الله خویی در التنقیح^[۵۷۲] در بطلان شرط عدم حق بیع برای مشتری بیان کرده اند،مربوط به عدم همیشگی بیع می شود نه موقت.
بر مبنای آیت الله خویی نیز شرط عدم بیع در زمان معین و محدود را نمی توان مخالف مقتضای ذات عقد معرفی کرد،زیرا بنابر نظر آن مرحوم،آنچه در عقد بیع،انشاء و جعل می شود،مالکیت و سلطنت است اما بقای مالکیت و ارتفاع آن و بیع کالا به زید یا عدم حق بیع آن به زید از مُنشأ عقد خارج است،و به اطلاق عقد بر میگردد.یعنی مقتضای ثانوی بیع که جواز تصرف در مبیع است و به اطلاق عقد بیع بر می گردد آثار مختلفی دارد که یکی از آن ها حق بیع کالا از ناحیه مشتری است. لذا اشتراط مخالف مقتضای اطلاق عقد که جایز است،شرط عدم بیع در زمان معین نیز جایز است.بعلاوه این که قبلاً از آیت الله خویی نقل کردیم که ایشان فعل یاافعال تکوینی را که بیع و واگذاری را از جمله آنها میداند،هیچ گاه مقتضای ذات عقد نمی داند،بلی،مقتضای با واسطه بیع،جواز تصرف در مبیع است که این جواز آثار دارد،از جمله حق مشتری در واگذاری و بیع مبیع است که این بیع و واگذاری یک فعل تکوینی است و اشتراط عدم این حق،خلاف مقتضای اطلاق است.
لذا چون مخالف مقتضای ذات عقد نیست،نوبت به مخالفت با کتاب و سنت می رسد که باید دید آیا مخالفت با کتاب یا سنت دارد یا خیر؟
البته عده ای دراثبات مخالفت شرط عدم بیع مبیع با مقتضای ذات عقد به قاعده سلطنت و روایت آن تمسک جسته اند و می گویند:روایت نبوی"الناس مسلطون علی اموالهم”^[۵۷۳] مقتضی سلطنت مطلق و بی قید و شرط مالک بر مالش می باشد.لذا محدود و مقید کردن چنین سلطنتی،خلاف مقتضای عقد است.^[۵۷۴]
آیت الله خویی در پاسخ این استدلال می گوید:"روایت تسلیط تنها بیانگر جواز بیع از سوی مالک است نه وجوب چنین بیعی و چون جواز از جمله احکام تکلیفی اباحه می باشد،اشتراط ترک مباح،مخالف کتاب و سنت نیست لذا صحیح است"زیرا در شرع،احکام اباحه و کراهت و استحباب به نحو ماهیت لابه شرط قسمی وضع شده اند و چنین احکامی را می شود بوسیله شرط دگرگون کرد.بنابراین،همین پاسخ آیت الله خویی شاهد بر آن است که ایشان شرط عدم حق مشتری در فروش مبیع خریداری شده را مخالف ذات عقد بیع نمی داند.
اما بنا بر مبنای محقق کمپانی،باید گفت که بیع علت تامه انتقال عوضین و مالکیت است در حالی که تصرف در مبیع و کم و کیف این تصرف داخل در این دو اثر نیست.لذا بیع مبیع از سوی مشتری که از مصادیق بارز تصرف است،خارج از مقتضای ذات بیع است و شرط محدودیت آن بلامانع است.
بنابراین به این نتیجه می رسیم که اشتراط عدم واگذاری مبیع در مدت اقساط،که مدت محدود و معین است،بر طبق هیچ یک از ملاک های ارائه شده،مخالف مقتضای ذات عقد نمی باشد.بلی باید دید که آیا مخالف کتاب و سنت است یا خیر؟
آنچه نتیجه بدست آمده فوق را تأیید می کند روایت مرسله جمیل بن دراج است که از احدی از باقرین(ع)نقل کرده است:
“فی الرجل یشتری الجاریه و یشترط لأهلها أن لا یبیع ولایهب و لایورث،قال:یفی بذلک إذا اشتراط لهم إلا ال
میراث.”^[۵۷۵]
روایت فوق شرط عدم بیع و واگذاری کنیز مورد فروش و معامله را صحیح دانسته است با این که عدم بیع او،محدود نبوده و بحسب ظاهر روایت برای همیشه شرط شده بود.
۴-۴-۲-۲ شرط عدم بکارگیری کالا در شغل دیگر مشتری
آنچه در مورد شرط عدم انتقال مبیع ثابت شده این است که مخالف مقتضای ذات عقد بیع که در ما نحن فیه قرارداد فروش اقساطی است نمی باشد.حال در خصوص عدم بکارگیری کالای مورد معامله در فعالیت شغلی غیر از شغل منشأ اعطای تسهیلات نیز همان بحث سابق مجدداً قابل طرح است،البته چون این شرط نیز به محدودیت زمانی تصرف در مبیع بر می گردد و همانند شرط سابق الذکر-شرط عدم انتقال مبیع-تحت عنوان محدودیت فعل تکوینی قرار می گیرد که در ملاک آیت الله خویی ذکر شد،طبیعتاً نباید مخالف مقتضای ذات عقد باشد و شرط آن بلااشکال است.بلی بنا به قول آیت الله خویی حال که مخالف مقتضا نیست،باید دید که مخالف کتاب و سنت هست یا خیر؟دلیل عدم مخالفت شرط مورد بحث با اقتضای ذات عقد بیع این است که بنابر ملاک آیت الله خویی افعال تکوینی نظیر استفاده از مبیع در فعالیت خاص هیچ گاه داخل در مقتضیات بلا واسطه عقود نمی باشد بلکه جواز تکلیفی و وضعی این افعال که اباحه است از مقتضیات با واسطه عقود است.اما خود فعل که متعلق این احکام تکلیفی و وضعی است داخل در هیچ یک از مقتضیات با واسطه یا بلا واسطه نیست.^[۵۷۶]
اما بنا بر ملاک شیخ انصاری چون عرفاً شرط محدودیت زمانی تصرف در مبیع بلحاظ نوع فعالیت شغلی،درمنافات واضح و روشن با مقتضای عقد بیع نیست و نمی تواند به لحاظ وضوح و روشنی منافات،در حد شرط عدم انتقال عوضین قرار گیرد.لذا منافی مقتضای ذات عقد نیست.و بنابر ملاک محقق کرکی نیز شرط مذکور بلامانع است زیرا بنابر عبارت ایشان شرط زمانی منافی مقتضاست که اثر بیع را کلاً سلب کرده باشد یا جزیی از آن را برای همیشه سلب کند.^[۵۷۷] و حال آن که در شرط بانک،تنها عدم حق بکارگیری کالا در غیر از شغل منشأ اعطای تسهیلات برای مدت زمان خاص که معادل مدت زمان پرداخت اقساط است شرط می شود.پس نه اصل تصرف سلب شده است و نه سلب همیشگی جزیی از مصادیق تصرف شرط شده است و از طرف دیگر،نه اجماع و نه نص خاص در مورد اثبات یا نفی شرط مورد بحث نقل نشده است.مضافاً این که در عرف معاملاتی،قید چنین شرطی را در تنافی واضح و روشن با عقد نمی بینند.
اما بنا بر ملاک محقق کمپانی که علت اقتضائیه و علت تامه را در خصوص بحث شرط ضمان در اجاره و عاریه مطرح نموده است،باید گفت که چون عقد بیع علت تامه انتقال عوضین و حصول مالکیت آن می باشد و ماورای آن از توابع و آثار چنین انتقال و مالکیتی می باشد لذا عقد بیع بعدی بنابر بحث علت تامه و علت اقتضائیه،داخل در مقتضیات عقد می شود نه معلول مستقیم،یعنی عقد بیع نسبت به تصرف و کیفیت و کمیت افرادی و زمانی آن،به نحو ماهیت لا بشرط قسمی است و بدین معناست که بیع مقتضی مطلق تصرف است اما به نحوی است که بدون ملاحظه عناوین طاری همچون شرط یا نذر و غیره،این اقتضا را دارد لذا منافات ندارد که بر طبق شرط یا نذر در این تصرف،محدودیت ایجاد شود و چون آن محقق بزرگوار در مورد عدم صحت شرط ضمان در اجاره و صحت آن در عاریه در توجیه صحت ضمان در عاریه به علت اقتضائیه استناد نموده است و چنین استدلال کرده که چون عقد عاریه به نحو علت اقتضائیه است اشکالی در آن متصور نیست اما در اجاره این علت به نحو علت تامه است و شرطی که تخلف از چنین علتی را منجر شود،باطل است.بنابراین نتیجه می گیریم که بر مبنای محقق کمپانی نیز،شرط محدودیت تصرف به لحاظ نوع فعالیت شغلی،مخالف مقتضای ذات عقد نیست و جایز می باشد.
لذا در مجموع به این نتیجه می رسیم که شرط عدم انتقال کالای مورد معامله فروش اقساطی به غیر در طول مدت قرارداد و شرط عدم بکارگیری آن در شغل دیگری غیر از شغل منشأ دریافت تسهیلات بانک،صحیح و بلا مانع است صرف نظر از این که دراساس،کالای مذکور در رهن بانک قرار گرفته باشد یا خیر.
روایات تحلیل و تحریم و مخالفت کتاب
- موثقه روایت شده از امیرالمؤمنین(ع)"من شرط لامرأته شرطاً فلیف به لها فإن المسلمین عند شروطهم إلا شرطاً حرم حلالاً أو أحل حراماً.”^[۵۷۸]
- صحیحه حلبی:"کل شرط خالف کتاب الله فهورد.”^[۵۷۹]
- صحیحه نبوی منقول از امام صادق(ع):"من اشترط شرطا سوی کتاب الله عزوجل فلا یجوز ذلک له ولا علیه.”^[۵۸۰]
- روایت عامه از نبی اکرم(ص):"فی حکایه بریره لما اشترتها عایشه و شرط موالیها علیهاولائها قال(ص):ما بال اقوام یشترطون شروطاً لیست فی کتاب الله فما کان من شرط لیس فی کتاب الله عزوجل فهو باطل قضاء الله أحق و شرطه أوثق و الولاء لمن أعتق.”^[۵۸۱]
- صحیحه ابن سنان:"من اشترط شرطاًمخالفاً لکتاب الله عزوجل فلا یجوز له و لا یجوز علی الذی اشترط علیه و المسلمون عند شروطهم فیما و افق کتاب الله.”^[۵۸۲]
- صحیحه ابن سنان:"المؤمنون عند شروطهم إلاکل شرط خالف کتاب الله عزوجل فلا یجوز.”^[۵۸۳]
- روایت محمد بن قیس از ام
ام باقر(ع):"فی من تزوّج امرأه و أصدقها و اشتراطت علیه أن بیدها الجماع و الطلاق قال خالفت السنه و ولیت حقا لیست أهل له فقضی أن علیه الصداق و بیده الجماع و الطلاق و ذلک السنه.”^[۵۸۴]
- روایت ابراهیم بن محرز از امام صادق(ع):"فی رجل قال لامرأته أمرک بیدک فقال:أنی یکون هذا و قد قال الله تعالی الرجال قوامون علی النساء.”^[۵۸۵]
- روایت منقول در تفسیر عیاشی از ابن مسلم:"عن الباقر(ع)قال قضی أمیرالمومنین(ع)فی امرأه تزوّجها رجل و شرط علیها و علی أهلها إن تزوج علیها أو هجرها أو أتی علیها سریّه فهی طالق فقال (ع) شرط الله قبل شرطکم إن شاء وفی بشرطه و إن شاء أمسک امرأته و تزوّج علیها و تسّری و هجرها إن أتت بسبب ذلک قال تعالی فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و قال أحل لکم ماملکت أیمانکم و اللائی تخافون نشوزهن….”^[۵۸۶]
- روایت منصور بن یونس از أبی الحسن(ع):"قلت له ان شریکاً لی کان تحته امرأه فطلقها فبانت منه فأراد مراجعتها فقالت له المرأه لا و الله لااتزوجک أبداً حتی یجعل الله لی علیک أن لا تطلقنی و لا تتزوج علی.قال:و قد فعل قلت نعم جعلنی الله فداک.قال بئس ما صنع ما کان یدری ما یقع فی قلبه باللیل و النهار ثم قال:أما الآن فقل له فلیتم للمرأه شرطها.فإن رسول الله(ص)قال المسلمون عند شروطهم.”^[۵۸۷]