گفتار سوم: استصحاب
به عقیده برخی از فقها^[۵۶] منظور از واژه «اصل» در اصل لزوم، استصحاب می‌باشد. با این توضیح که اگر عقدی منعقد شود و سپس یکی از طرفین اقدام به فسخ آن کند، در اینکه عقد مزبور با فسخ منحل می‌شود یا خیر دچار تردید می‌شویم و با استناد به یقین سابق که همان وجود عقد پیش از فسخ می‌باشد و به کمک استصحاب حکم به بقای آن پس از فسخ می‌دهیم که این امر چیزی جز لزوم عقد نمی‌باشد، چه آنکه عقدی که در اثر فسخ یکی از طرفین منحل نگردد و آثارش همچنان باقی باشد بی‌گمان لازم خواهد بود.
ایرادی که به این نظر وارد شده آن است که اگرچه با تمسک به استصحاب می‌توان حکم به بقای اثر عقد پس از فسخ نمود، اما این امر، مثبت اینکه عقد مشکوک از مصادیق عقود لازم محسوب شود، نیست. و نمی‌تواند عنوان خاصی از عقود لازم را بر قرارداد متنازع‌فیه مترتب سازد.^[۵۷]
گفتار چهارم: بنای عرف و شرع
به عقیده شیخ انصاری معنای لغوی واژه بیع و بنای عرفی و شرعی آن بر لزوم است. بدین معنی که قصد مردم در خرید و فروش‌ها آن است که رابطه مالک اولیه با مال قطع شده و وی نسبت به آن بیگانه شود. بنابراین حق فسخ در بیع امری خارج از ماهیت عقد بوده و در نتیجه قابل اسقاط است. در حالی که جواز رجوع در هبه از احکام شرعی و جزء ذات آن می‌باشد و لذا غیرقابل اسقاط است.^[۵۸]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
ایرادی که به این نظر وارد است این است که، اولاً اینکه واژه بیع از لحاظ لغوی برای لزوم وضع شده باشد، مسلم نیست. ثانیاً این نظریه اصل لزوم در قراردادها را نمی‌رساند و حداکثر معنای آن می‌تواند لزوم عقد بیع باشد.^[۵۹] که اگرچه یکی از مهمترین عقود رایج میان مردم است ولی لزوم این عقد به هیچ وجه مثبت لزوم سایر قراردادهای مشکوک (از حیث لزوم یا جواز) نمی‌باشد.
از میان نظریه‌های فوق اکثر فقها و نویسندگان حقوقی طرفدار نظریه دوم می‌باشند. در عین حال نظریه اول نیز می‌تواند قابل دفاع باشد، ولی با توجه به مبانی اصاله‌اللزوم که عام بوده و اختصاص به عقد خاصی ندارند، ما نیز قائل به قول مشهور بوده و اصل را به معنای قاعده می‌دانیم.
مبحث دوم: مبانی فقهی اصل لزوم
اصل لزوم در فقه به عنوان یک حکم شرعی همانند سایر احکام از طریق ادله استنباط احکام همانند کتاب و سنت به اثبات رسیده است. از آنجایی که ادله مزبور به دو دسته اجتهادی و فقاهتی تقسیم می‌شود، ما نیز این مبحث را به دو گفتار تقسیم کرده و در گفتار اول دلایل اجتهادی اصل لزوم و در گفتار دوم دلایل فقاهتی این اصل را بررسی می‌کنیم. لازم به توضیح است که دلایلی که ما را به واقعیت می‌رساند، امارات یا دلایل اجتهادی هستند و دلایلی که صرفاً رفع تکلیف کرده و بیان‌کننده حکم ظاهری هستند، دلیل فقاهتی می‌باشند.^[۶۰]
گفتار اول: دلایل اجتهادی اصل لزوم
برای اثبات اصل لزوم به عنوان یک حکم واقعی به کتاب، سنت و بنای عقلا استناد شده که در این گفتار مورد بررسی قرار می‌گیرند.
بند اول: کتاب
در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که فقها به استناد آنها سعی نموده‌اند تا اصل لزوم را به اثبات برسانند که در ذیل به نقل آیات مزبور و شرح آنها می‌پردازیم.
الف: آیه «أوفوا بالعقود»
خداوند در اولین آیه از سوره مائده می‌فرماید: «یا ایها الذین آمنوا أفوا بالعقود» یعنی ای کسانی که ایمان آورده‌اید، به عقود وفا کنید.
برای تحلیل این آیه، نخست معنی عقد و سپس وفای به آن و در نهایت دلالت این آیه بر اصل لزوم بیان می‌شود.
۱- معنی عقد
درباره معنی عقد و نظرات متفاوتی که در خصوص آن ارائه شده در فصل اول سخن گفته شده است. در اینجا به این مختصر بسنده می‌شود که از منظر فقهایی که به این آیه در اثبات اصل لزوم استناد نموده‌اند، عقد به معنی ایجاب و قبول نیست بلکه به معنی عهد مؤکد یعنی ماهیتی که دارای الزام و التزام است می‌باشد. و معتقدند عقود اذنی نظیر عاریه و وکالت از آنجایی که ایجاد الزام نمی‌کنند به تخصص از معنی عقد خارج می‌باشند.^[۶۱]
۲- وفای به عقد
منظور از وفای به عقد اجرای مفاد آن یا به بیان دیگر قیام به مدلول عقد است. اگر عقد تملیکی باشد، اجرای مدلول آن، مترتب ساختن اثر حاصل از عقد است. برای مثال، اثر عقد تملیکی بیع، انتقال مبیع به مشتری است. و اگر عقد عهدی باشد، اجرای تعهدات ناشی از آن است.
۳- دلالت آیه «أفوا بالعقود» بر اصل لزوم
مشهور فقها و نویسندگان^[۶۲] مهمترین دلیل در کتاب برای اثبات اصل لزوم را آیه «أفوا بالعقود» می‌دانند. با این بیان که خداوند در این آیه امر نموده که به عقود وفا کنید و از آنجایی که صیغه امر ظهور در وجوب دارد وفای به عقد بر متعاقدین واجب است. در نتیجه آنان نمی‌توانند با فسخ عقد از وفای به آن امتناع نمایند، زیرا فسخ به معنای عدم اجرای مدلول عقد می‌باشد و این امر چیزی نیست جز لزوم عقد. لذا مدلول آیه شریفه این است که کلیه عقود واجب‌الوفا و لازم هستند، مگر آنکه دلیل خاصی بر جواز عقدی اقامه شود که در این صورت، آن دلیل مخصص عموم آیه است. برای مثال اگر دلیلی اقامه شود که هبه، عقدی جایز است یا آنکه عقد بیع قبل از انقضای مجلس جایز است، نسبت این گونه ادله و نصوص به آیه «أوفوا بالعقود» نسبت تخصیص است و عقود اذنی نیز از آنجایی که فاقد استحکام و التزام می‌باشند از ابتدا و تخصصاً خارج از این آیه هستند.^[۶۳]
استناد به این آیه برای اثبات اصل لزوم علیرغم شهرت فراوانی که در فقه داشته، مصون از ایراد نبوده است. مثلاً ایراد شده^[۶۴] که برخلاف آنچه ادعا نموده‌اند، این امر که عقود اذنی به تخصص از آیه مزبور خارج می‌باشند مستند به هیچ دلیلی نیست، زیرا در تمام عقود اذنی، تعهد وجود دارد و مادام که عقد فسخ نشده طرفین ملزم به اجرای تعهدات ناشی از آن می‌باشند.
به نظر نگارنده شاید بتوان به این ایراد چنین پاسخ گفت که بر فرض خروج به تخصص عقود اذنی از عموم آیه «أوفوا بالعقود» مستند به دلیلی نباشد، از آنجایی که عقود اذنی از جمله عقود جایز هستند، همانند سایر عقود جایز به تخصیص از عموم آیه خارج می‌باشند. در این حالت به دلیل محدود بودن شمار عقود اذنی و توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی و شمار بیشتر عقود لازم ایراد «تخصیص اکثر» نیز دفع خواهد شد.
ایراد دیگری که به دلالت آیه «أفوا بالعقود» بر لزوم عقد شده آن است که تمسک به عموم «أفوا» پس از فسخ، از قبیل تمسک به عام در شبهات مصداقیه است. با این توضیح که استدلال به آیه فوق در جهت اثبات لزوم عقد معمولاً جایی به عمل می‌آید که قرارداد از سوی یکی از طرفین فسخ می‌شود، در اینجاست که مشهور فقها با استناد به عموم این آیه عقد را باقی می‌انگارند و در نتیجه حکم به لزوم آن می‌دهند.
اما این استدلال خالی از اشکال نیست، چه آنکه استناد به عموم عام و اثبات حکم آن برای یک فرد منوط به این است که فرد مزبور از مصادیق عام باشد در حالی که در ما نحن‌فیه این احتمال وجود دارد که عقد مورد بحث جایز باشد و در نتیجه با فسخ منحل گردد. بنابراین با فسخ، بقای عقد مورد تردید است و معلوم نیست که آیا قراردادی وجود دارد (شبهه مصداقیه) تا مصداق عام باشد یا خیر؟
برخی^[۶۵] به این ایراد چنین پاسخ داده‌اند: «با توجه به معنای وجوب وفا، این ایراد مردود است؛ زیرا در این آیه امر به وفا، امری مولوی است که لازمه آن حکم وضعی لزوم عقد است و با وجود این امر مولوی، اثر فسخ منتفی است. چرا که مؤثر بودن فسخ و انحلال عقد، با وفای آن منافات دارد».
یکی از حقوقدانان^[۶۶] ایراد دیگری بر دلالت آیه بر لزوم قراردادها وارد نموده است. از دیدگاه ایشان: « از آنجایی که آیه «أفوا بالعقود» در آخرین سوره نازل شده قرار دارد، محال است که شارع در طول سال‌های نزول وحی تکلیف مردمان را در باب لزوم عقد روشن نکند و آن مطلب را به تأخیر اندازد، آن هم به این اندازه تأخیر که تأخیر از وقت بیان است». به نظر نگارنده این ایراد وارد نمی‌باشد چه آنکه همان‌طوری که می‌دانیم اصل لزوم قراردادها از احکام امضایی است نه تأسیسی و حتی قبل از بعثت پیامبر گرامی اسلام در میان مردمان جاری بوده و اسلام نیز آن را تائید نموده است.
ب: آیه حرمت اکل مال به باطل
خداوند در آیه ۲۹ سوره مبارکه نساء می‌فرماید: «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجاره عن تراض منکم….»
بیشتر فقها^[۶۷] با استناد به این آیه درصدد اثبات اصل لزوم قراردادها برآمدند، با این توضیح که پس از انعقاد عقد و انتقال مالکیت هرگاه ناقل درصدد آن برآید که با فسخ قرارداد، مال انتقال داده شده را استرداد نماید از آنجایی که فسخ تنها به اراده او واقع می‌شود و رضایت طرف دیگر را به همراه ندارد، این امر از مصادیق اکل مال به باطل محسوب شده که در ابتدای آیه مزبور مورد نهی قرار گرفته است. لذا فسخ اثری نخواهد داشت و عقد همچنان باقی خواهد ماند که این همان لزوم قرارداد است.
اولین ایرادی که در استناد به این آیه برای اثبات اصل لزوم قراردادها مطرح شده^[۶۸] آن است که منظور از آیه، منع اکل مال از طریق باطل واقعی و عندالله است، نه باطل عرفی. بنابراین، چنانچه در موردی تردید کنیم که اکل مال به واقع باطل است یا نه، نمی‌توان به عموم تمسک کرد، چرا که این تمسک از مصادیق تمسک به عام در شبهات مصداقیه است.
به بیان دیگر، آنچه از سوی خداوند صریحاً منع شده «اکل مال به باطل است» و معلوم نیست فسخ عقد بدون رضایت طرف مقابل از مصادیق آن محسوب گردد، چه آنکه محتمل است عقد متنازع فیه جایز باشد که در نتیجه ناقل حق دارد با فسخ عقد، مال موضوع قرارداد را به گونه‌ای مشروع به مالکیت خود بازگرداند.
بنابراین استناد به عموم آیه پس از فسخ، مصداق بارز استناد به عام در شبهات مصداقیه است؛ زیرا تلقی نمودن فسخ به عنوان «اکل مال به باطل» مورد تردید و شبهه است و بدیهی است در این صورت نمی‌توان آن را مشمول عموم آیه مزبور دانست.
برخی^[۶۹] به این ایراد چنین پاسخ گفته‌اند که الفاظی که در کتاب و سنت استعمال شده، محمول بر معانی عرفی است و جای تردید وجود ندارد که اگر یکی از طرفین پس از عقد، بدون رضایت طرف دیگر اقدام به فسخ کند، این عمل نزد خردمندان اکل مال به باطل است و مصداق تجارت با تراضی محسوب نمی‌شود.
ایراد دیگر^[۷۰] استناد به آیه مزبور جهت اثبات اصل لزوم قراردادها آن است که این آیه تنها می‌تواند مستند و مثبت اصل لزوم در عقود تملیکی باشد. زیرا فقط در این دسته از عقود است که بحث نقل و انتقال اموال و اکل مال به باطل مطرح می‌باشد؛ بنابراین در عقود عهدی که انتقال مال در آنها موضوعیت ندارد، اثبات لزوم قرارداد با استناد به این آیه امکان‌پذیر نیست.
ایراد سوم^[۷۱] نیز آن است که منحصر شدن سبب حلیت به تجارت همراه با تراضی، موجب «تخصیص اکثر» است؛ چرا که اسبابی مانند اباحه، ارث، هدیه، وصیت وجعاله از مصادیق تجارت نیست و حمل جمله «تجاره عن تراض» به کلیه اعمال و وقایع حقوقی، خلاف ظاهر و غیرممکن است. بنابراین، حصر در این آیه نسبی است، نه حقیقی؛ یعنی ذیل آیه فقط به ذکر یکی از مصادیق غیرباطل پرداخته و تمام مصادیق آن را بیان نکرده است.
ج: آیه «احل الله البیع»
یکی دیگر از آیاتی که برخی^[۷۲] برای اثبات اصل لزوم به آن استناد کرده‌اند آیه «احل الله البیع» می‌باشد. با این استدلال که حلیت در این آیه به معنای نفوذ بیع و امضای آن است و بنای عقلا و خردمندان آن است که هیچ یک از طرفین پس از انعقاد بیع نمی‌تواند تنها به اراده خود آن را فسخ نماید و شرع نیز این بنای خردمندان را تأیید و امضاء نموده است.
اولین ایرادی که در استناد به آیه «احل الله البیع» به نظر می‌رسد آن است که این آیه در مقام بیان اصل لزوم نمی‌باشد، چه آنکه منظور خداوند آن بوده که بیع را حلال شمرد.^[۷۳] به بیان دیگر خرید و فروش که از قدیم‌الایام مهمترین روش مبادله اموال و توزیع ثروت بوده در این آیه مورد تأیید و امضای شارع قرار گرفته است و این امر هیچ ارتباطی به لزوم یعنی غیرقابل فسخ بودن عقد بیع ندارد. علاوه بر این جمله «و حرم الرباء» که در ادامه آیه آمده تفسیر فوق را تأیید می‌کند، زیرا خداوند خواسته است مبادله اموال و به طور کلی تحصیل مال از طریق بیع به عمل آید و نه از راه ربا.
ایراد دیگر^[۷۴] آن است که استناد‌کنندگان به این آیه لزوم عقد را در نهایت ناشی از بنای عقلا می‌دانند. به بیان دیگر خود ایشان به طور ضمنی عدم دلالت آیه را بر اصل لزوم پذیرفته‌اند. وانگهی بر فرض دلالت این آیه بر لزوم، تنها عقد بیع موضوع حکم آن قرار گرفته است. بنابراین اصل لزوم عقود که قاعده‌ای است کلی، از آن استنباط نمی‌شود.
بند دوم: سنت
فقها برای اثبات اصل لزوم علاوه بر آیات قرآن که بیان شد به روایات متعددی استناد نموده‌اند، که مهمترین آنها در ذیل می‌آید.
الف: روایت «لا یَحِلُ مال اِمرِیٍ مُسلِم اِلا عَن طیبِ نَفسِه»
معنای این حدیث شریف نبوی چنین است: «تصرف در مال هیچ مسلمانی حلال نیست مگر با رضایت او».
مضمون استدلال برخی از فقها^[۷۵] در دلالت این حدیث شریف بر اصل لزوم آن است که پس از عقد، منتقل‌الیه بی‌گمان مالک مال می‌گردد. اقدام به فسخ از سوی ناقل و استرداد مال، تصرف در ملک مالک بدون رضایت او محسوب شده و مطابق این روایت حلال نمی‌باشد. در نتیجه فسخ عقد ممکن نیست و لزوم قرارداد ثابت می‌گردد.
اشکالی که در استناد به این روایت برای اثبات اصل لزوم شده همان اشکال تمسک به عام در شبهات مصداقیه است.^[۷۶] چه آنکه اگر عقد متنازع‌فیه در زمره عقود جایز باشد بی‌گمان با فسخ منحل می‌شود و در نتیجه تصرف فاسخ در مال، حلال و جایز می‌گردد. بنابراین پس از فسخ، حلیت یا عدم حلیت تصرف در مال انتقال داده شده محل شبهه و تردید است و بدیهی است در این صورت نمی‌توان با استناد به عموم روایت، حکم به عدم حلیت تصرف و در نتیجه عدم تأثیر فسخ نمود.
در پاسخ به این اشکال گفته شده:^[۷۷] «وقتی در جواز و عدم جواز فسخ شک داریم، چون با اقدام به فسخ، تملک عین توسط مالک قبلی، خود تصرف در مال غیر است، مقتضای عموم حدیث لایحل آن است که این تصرف ممنوع باشد و حقوقی برآن مترتب نشود. به عبارت دیگر قبل از فسخ به طور قطع مبیع از آن غیر است، حال که نمی‌دانیم عقد جایز است ـ تا فسخ جایز باشد ـ یا لازم ـ تا فسخ ممکن نباشد ـ به استناد حدیث لایحل می‌گوییم: تملک عین از طریق فسخ یکی از مصادیق تصرف در مال غیر است و به این طریق، لزوم عقد را ثابت می‌کنیم».
اما این پاسخ نمی‌تواند قانع‌کننده باشد و اشکال فوق را مرتفع سازد، چه آنکه در این پاسخ باز هم ایراد تمسک به عام در شبهات مصداقیه مطرح است. زیرا فسخ عقد و بازگرداندن ملکیت عین همواره از مصادیق تصرف در مال غیر نیست؛ زیرا محتمل است عقد، جایز بوده و در نتیجه فاسخ حق برهم زدن معامله و استرداد عین را داشته باشد.
برخی^[۷۸] نیز در پاسخ به اشکال وارده بر حدیث لایحل گفته‌اند: «پس از فرض تحقق معامله‌ای مثل بیع که موجب انتقال مال است دیگر تردیدی نیست که مثلاً خریدار، مالک مورد معامله شده است، این امری قطعی و مسلم است نه مشکوک و مردد».