اما آنچه در جهت رد این ایراد به نظر می رسد، آنکه در این پاسخ نه، آنچنان که ادعا شده است، اقتضای عدالت به طور کامل در نظر گرفته شده است و نه اصل نسبی بودن اثر قرارداد به درستی و بر اساس مفهوم صحیح آن اعمال شده است. تولید کننده‌ای که کالایی را می‌فروشد و در قرارداد فروش، شرط تحدید مسئولیت یا عدم مسئولیت می‌گنجاند، بی‌تردید در برابر این امتیازی که کسب می‌کند،‌ بهایی نیز می‌پردازد؛ از ثمن معامله به نفع خریدار می‌کاهد یا به شروط دیگری به نفع خریدار رضایت می‌دهد. به هر حال اگر او کالای خود را بدون ‌تحصیل یک شرط عدم مسئولیت به سود خود می‌فروخت، بی‌تردید قرارداد را با شرایط دیگری منعقد می‌کرد. این مسأله به ویژه در فرضی که تولید کننده یا فروشنده اصلی به خریدار حق انتخاب از میان یکی از دو پیشنهاد (یک پیشنهاد همراه با شرط عدم مسئولیت و با بهای ارزان تر و پیشنهاد دیگر بدون شرط و با بهای افزون تر) می‌دهد، آشکار است. به علاوه با توجه به شرط تحدید مسئولیت یا عدم مسئولیت است که او مسئولیت خود را به میزان معینی بیمه می‌کند یا به این دلیل که مسئولیتی متوجه او نیست به چنین کاری دست نمی‌زند. خسارات ناشی از کالا گاه ممکن است آنچنان سنگین باشد که جبران آن برای یک واحد کوچک تولیدی که به امید بهره‌مندی از شرط، مسئولیت خود را بیمه نکرده است، به مثابه نابودی واحد باشد. برای کسی که یک شرط عدم مسئولیت معتبر به سود خود تحصیل کرده است دیگر چه تفاوت می‌کند که کالای او به چه کسی زیان رسانده است؟ آیا عادلانه است او را لحظه‌ای- به هنگامی که مبیع به طرف مستقیم قرارداد او زیان می‌رساند- از مسئولیت بری بدانیم و لحظه‌ای بعد به دلیل انتقال مالکیت کالا، جبران خسارت سنگینی را بر عهده او قرار دهیم؟ بی‌تردید مسئولیت مدنی به سوی حمایت هر چه بیشتر از زیاندیدگان گام بر می‌دارد اما در بحث از شروط عدم مسئولیت، این حمایت را دومرتبه، یک بار در مرحله اعتبار شرط (به عنوان مثال با سخت گیری در قبولی شرط) ^[۵۰۹] و بار دیگر در مرحله نفوذ شرط (به وسیله گسترش مفهوم تقصیر سنگین، ‌عدم نفوذ شرط در مورد خسارت واردات به شخص و …) ^[۵۱۰] انجام داده ایم. اکنون در کنار این امر،‌آیا نباید به پیش بینی‌های مشروع طرف قرارداد نیز احترام نهاد؟ چنین است که عدالت را مفهومی نسبی و شکننده می دانیم .

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

به علاوه مگر نه آن است که در حقوق ایران- آنچنان که مفصلاً بحث گردید - ‌در مسئولیت های خارج از قرارداد نیز، ضرر باید قابل پیش بینی باشد؟ بی تردید در فرض ما کسی که با به گردش انداختن یک کالا، شرط عدم مسئولیتی به سود خود تحصیل می کند، ضرر را پیش بینی کرده است و به همین دلیل است که به درج شرط عدم مسئولیت مبادرت ورزیده است، اما ایجاد مسئولیت برای او غیرمنتظره است. ولی به واقع آیا منظور از قابل پیش بینی بودن ضرر، قابل پیش بینی بودن دین مربوط به جبران خسارت نیست؟
همچنین بایستی اشاره نمود که در استناد به اصل نسبی بودن اثر قرارداد نیز، این پاسخ جز بر یک برداشت نادرست از این اصل استوار نیست. فرض قضیه آن است که ثالثی که یک دعوای قهری علیه طرف قرارداد اقامه می کند، برای اینکه بتواند تقصیر طرف قرارداد را - یا نقض یک تکلیف را، اگر مبنای مسئولیت مدنی را تقصیر ندانیم –ثابت کند، ناچار است به قرارداد مدیون با طلبکار یا به زبان دقیق به تعهد قراردادی مدیون یا به زبان دقیق تر، به عدم اجرای تعهد قراردادی او به عنوان یک واقعه، استناد کند؛ چگونه است که به او اجازه چنین استنادی را می دهیم، اما در برابر به مدیون اجازه نمی دهیم به شرایط حاکم بر این واقعه استناد کند؟ اگر به یک مفهوم مضیق از اصل نسبی بودن اعتقاد داریم و اثر شرط عدم مسئولیت را در هر حال نسبی می دانیم، آیا به همان قیاس نباید برای تقصیر مدیون در اجرای قرارداد هم نوعی نسبیت قائل شویم؟ به نظر می رسد که در عین حال که زیان دیده می تواند به عدم اجرای تعهد قراردادی مدیون، برای اثبات تقصیر او، یا نقض تکلیف کلی احتیاط و مراقبت او استناد کند، بی آنکه به این ترتیب اصل نسبی بودن مورد تجاوز قرار گیرد، در سوی مقابل مدیون نیز می تواند به شروط حاکم بر این واقعه عدم اجرا استناد کند، بی آنکه این امر نیز اصل اثر نسبی را مورد تجاوز قرار دهد. در حقیقت همه چیز به ماهیت شروط عدم مسئولیت بر می گردد. شرط عدم مسئولیت (همانند اجل) قیدی برای تعهد است، وصف تعهد مدیون را تعیین می کند.^[۵۱۱] زیان دیده نمی تواند به این تعهد استناد کند، ‌بدون آنکه قید آن را در نظر بگیرد.
با توجه به نقدهای فوق بایستی گفت که شرط عدم مسئولیت در مقابل ثالث زیان دیده که دعوی خود را براساس مسئولیت قهری اقامه نموده است، قابل استناد است. دکتر کاتوزیان نیز پس از نقد و رد ایرادات ناظر بر عدم اعتبار شرط عدم مسئولیت در دعوی اقامه شده توسط منتفع بر اساس مسئولیت قهری، نفوذ این دسته از شروط را - که منتج به پذیرش امکان استناد مدیون در مقابل ثالث به شروط تحدید مسئولیت است- به عنوان اصل، پذیرفته اند^[۵۱۲].
همه آنچه گفته شد، متوجه فرضی است که زیان دیده برای دریافت خسارات ناگزیر از استناد به قرارداد باشد.^[۵۱۳] اما اگر او بتواند بدون استناد به تعهد قراردادی مدیون، وجود یک تقصیر یا نقض یک تکلیف کلی احتیاط و مراقبت را در نزد مدیون ثابت کند،‌ آنچنان که اگر قراردادی هم وجود نمی داشت او به سبب این تقصیر یا نقض تکلیف، می توانست مسئول شناخته شود، مدیون دیگر نمی‌تواند در برابر او به شرط عدم مسئولیت در قرارداد خود با طلبکار استناد جوید، ‌چرا که در این فرض امکانی برای استناد به چنین شرطی وجود ندارد .
در پایان بحث استناد به شرط در برابر ثالث،‌ ذکر این مطلب لازم است که شرط عدم مسئولیت برای اینکه در حق شخص ثالث مؤثر باشد باید اصولاً معتبر و نافذ باشد. چنین شرطی به ویژه در فرض تقصیر عمدی و سنگین و خسارات وارد به شخص انسان و همچنین مواردی که شخص عمداً نسبت به ورود خسارت به غیر اقدام نماید (با توجه به تعارض با نظم عمومی و آنچه مفصلاً بحث شد)،‌ نافذ نیست.^[۵۱۴] بنابراین شرط عدم مسئولیت بر روی داروها و لوازم آرایشی از آنجا که همیشه متوجه خسارات وارد به شخص است، ‌بی اعتبار است مگر آنکه چنین شرطی به شکل یک هشدار، ‌با آگاه ساختن از خطراتی که ممکن است از مصرف آنها تولید شود، ‌همراه باشد. در این فرض تولید کننده مسئولیتی ندارد، نه بدین جهت که شرط عدم مسئولیتی به نفع خود تحصیل کرده است، به این دلیل که زیان دیده آگاهانه به استقبال خطر رفته است و باید نتایج اقدام خود را تحمل کند و به علاوه این اقدام رابطه سببیت میان فعل خوانده و ضرر را از میان می برد^[۵۱۵].
مبحث سوم - اثر تضامن بر شروط محدود کننده یا ساقط کننده مسئولیت
طرح سئوال- در فرضی که دو شخص با هم به دیگری زیانی می رسانند، آن دو علی الاصول در برابر زیان دیده مسئولیت تضامنی دارند و زیان دیده می تواند به هر یک از آنها برای گرفتن تمام خسارات رجوع کند. اکنون فرض کنیم یکی از آن دو در برابر زیان دیده از شرط عدم مسئولیت معتبری بهره مند باشد، ‌آنچه مسلم است، زیان دیده نمی تواند برای گرفتن خسارات به منتفع از شرط رجوع کند، اما آیا می تواند به عامل دیگر زیان رجوع کند؟
گفتار اول- بیان فروض و نقد آن ها
در این زمینه چهار فرض پیش روست: ۱- به زیان دیده اجازه داده شود تا همه خسارات را از مدیون متضامنی که از شرط عدم مسئولیت بهره‌مند نیست دریافت دارد، بدون آنکه او بتواند بابت دریافت قسمتی از آنچه پرداخته است به شریک خود در ورود زیان،‌که از شرط عدم مسئولیت بهره مند است رجوع کند. ۲- زیان دیده بتواند همه خسارات را از مدیون بی بهره از شرط دریافت کند اما او نیز به نوبه خود حق رجوع به شریک خود را برای قسمتی از آنچه که پرداخته است داشته باشد. ۳- همان راه حل دوم است با این تفاوت که مدیون تضامنی بهره مند از شرط حق دارد علیه زیان دیده بابت آنچه که به شریک خود پرداخته است، ‌اقامه دعوا کند. ۴- سرانجام، آخرین راه حل این است که زیان دیده از ابتدا تنها بابت آنچه که در نهایت بر عهده مدیون بی‌بهره از شرط قرار می گیرد، ‌به او رجوع کند.
در توجیه راه حل نخست می توان گفت که بنا به فرض تقصیر، مدیون بی بهره از شرط به تنهایی همه خسارات را به بار می آورد. بنابراین همه آنچه که او می پردازد ،‌ دین شخص اوست و او نمی تواند با خودداری از پرداخت ، به شرط عدم مسئولیت میان شریک خود و طلبکار استناد کند، چرا که در فقدان شرط به نفع ثالث دلیلی بر بهره مندی او از شرط عدم مسئولیت و کاستن از حق طلبکار (زیان دیده) وجود ندارد. از سوی دیگر، ‌مدیونی که بدین ترتیب همه دین (خسارات) را می‌پردازد، نمی‌تواند برای دریافت قسمتی از آنچه که پرداخته است به همکار خود رجوع کند، زیرا مبنای حق رجوع او قائم مقامی از طلبکار (زیان دیده) است و در فرض ما طلبکار چنین حقی نداشته است تا مدیون متضامن بتواند در آن مورد قائم مقام او شود. بنابراین مسأله به فرضی مانند می گردد که عامل دیگر زیان شناخته نشود یا معسر باشد؛ بلکه شدیدتر از آن است چون در این فرض عامل دیگر زیان، مسئولیت ندارد^[۵۱۶]. این نظر، در آنچه که مربوط به امکان رجوع طلبکار برای دریافت همه خسارات به مدیون بی بهره از شرط مربوط می شود ، قابل انتقاد است. ممکن است گفته شود همه آنچه ثالث می پردازد، دین خود اوست، زیرا او به تنهایی همه خسارات را به بار آورده است. اما اگر واقعاً اینگونه است، چرا همین شخص ثالث می توانست در فرضی که شرط عدم مسئولیت در میان نبود برای دریافت قسمتی از آنچه پرداخته است به عامل دیگر زیان رجوع کند؟ به علاوه در این صورت اشکال تعدد ذمه ها برای یک دین ایجاد می شود ؟
نظر دوم به وضوح مطرود به نظر می رسد. مطابق نظر سوم که توسط برخی نوسندگان فرانسوی و مصری انتخاب شده است، ثالث پس از پرداخت همه خسارات می تواند برای دریافت آنچه سرانجام باید بر عهده عامل دیگر زیان قرار گیرد، به او رجوع کند. این رجوع به قائم مقامی از طلبکار زیان دیده صورت نمی گیرد تا گفته شود ثالث حقی برای انتقال دادن نداشته است. یک دعوای مستقل و شخصی است. به همین دلیل نیز مدیون منتفع از شرط نمی تواند در برابر او به شرط عدم مسئولیت استناد کند. اما مدیون منتفع از شرط نیز به نوبه خود حق دارد با استناد به شرط عدم مسئولیت برای آنچه پرداخته است، به طلبکار (مشروط علیه - زیان دیده) رجوع کند.^[۵۱۷] از نظر منطقی، ایراد های این نظر ، بیش از ایراد های وارد بر راه حل نخست است؛ چه علاوه بر آنکه امکان رجوع طلبکار به ثالث را برای همه خسارات می شناسد، به ثالثی که بدین ترتیب همه خسارات را می پردازد حق می دهد که به نوبه خود به منتفع از شرط رجوع کند. گفته شده است دعوای او به قائم مقامی از طلبکار صورت نمی گیرد تا مدیون منتفع از شرط ، بتواند در برابر او به چنین شرطی استناد کند؛ او به طرح یک دعوای شخصی می پردازد. اما این استدلال قانع کننده به نظر نمی رسد. مبنای این دعوای شخصی چیست ؟ به نظر می رسد حتی اگر معتقد به این باشیم که او به اقامه یک دعوای شخصی می پردازد، شرط عدم مسئولیت باید در برابر او قابل استناد باشد؛ زیرا همانگونه که گفته شد کسی که مسئولیت ندارد یا مسئولیت محدودی دارد باید بتواند در برابر همه به این عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت استناد کند، مگر آنکه زیان دیده بتواند تقصیر مدنی را خارج از هر رابطه قراردادی و بدون استناد به آن ثابت کند. اما آنچه به ویژه در این نظر قابل انتقاد است، آن است که در مرحله سوم به مدیون منتفع از شرط اجازه می دهد تا برای دریافت آنچه که به ثالث (شریک خود در ورود زیان) پرداخته است، به طلبکار (زیان دیده- مشروط علیه) رجوع کند. دعوای او بر چه اساسی صورت می گیرد ؟ ممکن است گفته شود با تکیه بر شرط عدم مسئولیت است که مشروط له می تواند به اقامه چنین دعوایی دست زند؛ در حالی که شرط عدم مسئولیت تنها خاصیت منفی دارد و نه مثبت. به زبان دیگر مشروط له شرط عدم مسئولیت، تنها در مقام دفاع از دعوایی که علیه او طرح شده است ، می تواند برای رهایی از جبران خسارت به چنین شرطی استناد کند. اما وجود چنین شرطی نمی تواند وسیله اقامه یک دعوای مسئولیت قرار گیرد. با وجود همه این ایراد ها، انصاف از این نظر سوم استقبال می کند؛ زیرا همانگونه که گفته شد تنها مشروط علیه شرط عدم مسئولیت است که باید نتایج «اقدام» خود را تحمل کند.
گفتار دوم - راه حل انتخابی
فرض چهارم پذیرفتنی‌تر است زیرا علاوه بر آنکه همین نتیجه را به بار می آورد، از ایرادهای منطقی به دور است. در توجیه نظر چهارم می توان به اصول انصاف تکیه کرد. طلبکار (زیان دیده - مشروط علیه) نمی تواند یکی از مدیونین متضامن را به زیان و هزینه دیگری از مسئولیت رها کند و او است که باید نتایج شرطی را که به آن رضایت داده است تحمل کند، نه هیچ کس دیگر.
علاوه بر این، در حقوق ایران این راه حل موافق روح قوانین موضوعه است؛ زیرا در فرض تداخل اسباب، علاوه بر اعتقاد به تضامن، از جمله به استناد ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی و ماده ۳۶۵ قانون مجازات اسلامی راه حل‌های دیگری چون تقسیم خسارت به نسبت نحوه مداخله یا به تساوی پیشنهاد شده است. در فرض ما که اعمال قاعده تضامن با مانع برخورد کرده است، منطقاً باید به سراغ راه حل‌های دیگر رفت و بر سر شکن شدن مسئولیت میان عاملان زیان حکم کرد.
به نظر می رسد،‌ توجیه منطقی این راه حل به راحتی، ‌با معیاری که در گذشته ارائه شد،‌ یعنی تفکیک میان قابلیت استناد به شرط عدم مسئولیت و اثر نسبی آن، ممکن است. اکنون باید افزود که هنگامی که یکی از این مدیون های متضامن، شرط عدم مسئولیتی از زیان دیده به نفع خود تحصیل کرده است و زیان دیده برای دریافت همه خسارات، به عامل دیگر زیان رجوع می کند، این شخص می تواند به شرط عدم مسئولیت در رابطه میان زیان دیده و شریک خود در ورود زیان استناد کند، بدین منظور که نشان دهد که طلبکار، ‌حقی بر گرفتن همه خسارات ندارد و تنها می تواند بخشی از خسارات را که شخصاً مدیون است از او دریافت دارد. این امر، تخلف از اصل نسبی بودن اثر شرط به شمار نمی آید؛ اعمال ساده قابلیت استناد به شرط از سوی ثالث است. به یقین اگر به این ثالث اجازه داده شود تا با استناد به شرط عدم مسئولیت، خود را از هر گونه پرداختی، ‌حتی از پرداخت آنچه که شخصاً مدیون است، در امان بدارد، ‌اثر نسبی شرط رعایت نشده است (مگر آنکه طرفین بر انتفاع ثالث از شرط عدم مسئولیت توافق کرده باشند) اما در این فرض او تنها قصد آن دارد تا با استناد به شرط عدم مسئولیت نشان دهد که از ابتدا ضامن دین شریک خود نبوده است. با پذیرش این راه حل، اثر نسبی شرط عدم مسئولیت رعایت می شود؛ ‌تنها طلبکاری که به شرط رضایت داده است، ‌نتایج رضایت و اقدام خود را تحمل می کند؛ یکی از مدیون های متضامن به زیان و هزینه دیگری دارا نمی شود و هیچ کدام از آنها بار تقصیر دیگری را به دوش نمی کشد.^[۵۱۸]
به نظر می رسد همین راه حل باید در مورد ابرای یکی از مدیون های متضامن در حالت تضامن عرضی که شباهت کامل به بحث ما دارد، ‌رعایت شود. اگر طلبکار حق رجوع خود را به یکی از مدیون ها ساقط کند، نمی‌تواند برای دریافت همه طلب به دیگر مدیون ها رجوع کند؛‌ این اسقاط حق رجوع، ناگزیر در آن قسمت که طرف خطاب، مدیون بوده است، به ابراء تحلیل می شود و دیگر مدیون‌ها می‌توانند در برابر تقاضای همه طلب از سوی طلبکار، به این عمل او استناد کنند، زیرا مبنای تضامن، هر کدام از دو نظر مشهور باشد، ‌در این فرض منتفی است. اگر مبنای تضامن، نمایندگی قانونی هر کدام از مدیون‌ها در پرداخت دین دیگری است، ‌با سقوط این دین متعلق به دیگری، موضوعی برای پرداخت به نمایندگی باقی نمی ماند؛ همچنین اگر مبنا، ضمان قانونی مدیون‌ها از یکدیگر است، ‌با سقوط تعهد یکی از آنها به سبب ابراء، ‌تعهد ضامن نیز که تعهد تبعی است، منتفی می شود و این ضامن، که در عین حال نسبت به سهم خود مدیون است ‌باید بتواند با استناد با این عمل حقوقی (ابراء) منکر ضمانت خویش شود. به علاوه در صورتی که حق رجوع طلبکار بابت همه طلب به مدیون دیگر را بشناسیم، همه دشواری‌ها و اشکالاتی که در بالا به آنها اشاره شد،‌ در اینجا نیز مطرح می شوند. بنابراین، طلبکار،‌ جز با کاهش سهم مدیون ابراء‌شده، ‌نمی تواند به دیگر مدیون ها رجوع کند^{[۵۱۹]و[۵۲۰]}.
فصل سوم- آثار شروط باطل
تاکنون آثار شروط عدم مسئولیت معتبر را، میان طرفین و نسبت به اشخاص ثالث مورد بررسی قرار دادیم؛ اکنون باید اثر منفی این شروط را تعیین کرد و به ویژه باید به این دو پرسش پاسخ داد: آیا بطلان جزئی شرط ممکن است؟ آیا بطلان شرط، ‌بطلان عقد را نیز به همراه دارد؟
مبحث اول - بطلان یا عدم بطلان شرط (بطلان جزئی شرط)
هنگامی که عبارت شرط، در عین حال در بردارنده یک اثر مشروع و نامشروع است، شرط تنها در قسمت اخیر باطل است. به عنوان مثال، اگر در قرارداد حمل و نقل شرط شود که « مسئولیت متصدی حمل در قبال خسارات وارد به مسافر و کالای او به ترتیب به … ریال و … ریال محدود است»، ‌تنها قسمتی از شرط که به خسارات وارد به شخص مربوط می شود باطل است و بخش دیگر معتبر است. فرض دیگر آن است که عبارت شرط عدم مسئولیت،‌ آن قدر کلی باشد که شامل هم شروط مشروع و هم شروط نامشروع گردد بی آنکه به این موارد به طور مشخص اشاره شود؛‌ به عنوان مثال ممکن است متصدی شرط کند که «در صورت تقصیر مسئول نیست»، در این فرض نویسندگان و رویه قضایی فرانسه معتقدند^[۵۲۱] که شرط، ‌تجزیه می شود^[۵۲۲]؛ نسبت به نتایج نامشروع خود باطل و نسبت به نتایج مشروع، ‌معتبر است؛ نسبت به تقصیر سنگین و عمدی باطل است. اما به نظر می رسد، همچنانکه در کامن لا گفته شده است^[۵۲۳] ‌‌در این فرض پیش از آنکه مسأله بطلان جزئی مطرح باشد،‌ مسأله تفسیر قرارداد مطرح است؛ آیا اصولاً طرفین با بیان این عبارت که «متصدی در صورت تقصیر مسئول نیست»،‌ به خطای عمدی هم نظر داشته اند یا نه؟ پاسخ، اغلب منفی است. اما در صورتی که پاسخ مثبت باشد، ‌نباید شرط را به طور کامل باطل دانست . بخشی از شرط باطل و بخش دیگر صحیح است. حقوق مصر در این زمینه به بطلان کامل شرط نظر دارد^[۵۲۴].
سرانجام، شرط ممکن است تنها ناظر به مورد تقصیر عمدی یا سنگین باشد؛ در این صورت شرط از اصل باطل است و موردی برای بطلان جزئی باقی نمی ماند. اما مسأله به این صورت طرح می شود که در صورت حذف این شرط از قرارداد، ‌چه قواعدی جایگزین آن خواهد شد؟ آیا نظام مسئولیت تکمیلی (‌قواعد عمومی مسئولیت) جایگزین خواهد شد و در نتیجه، ‌مدیون، ‌حتی در صورت ارتکاب یک تقصیر سبک نیز مسئول خواهد بود، ‌یا اینکه نظام امری مسئولیت جایگزین شرط می شود و به شرط تا آنجا که مسأله تقصیر سبک مطرح است،‌ ترتیب اثر داده می شود؟ یک نظر آن است که مدیون را در صورت ارتکاب یک تقصیر سبک مسئول تلقی نکنیم . به نظر می رسد این عمل نوعی تعدیل قرارداد به شمار می آید چرا که در حقیقت دادرس، شرط عدم مسئولیت در صورت تقصیر سبک را به قرارداد می افزاید. اما در حقوق فرانسه و - علی الاصول - حقوق ایران دادرس از چنین اختیاری برخوردار نیست؛ قواعد عمومی مسئولیت جایگزین شرط باطل می شوند و مدیون حتی در صورت ارتکاب یک تقصیر سبک نیز مسئول خواهد بود. به طریق اولی، در فرضی که قانون، شرط عدم مسئولیت را منع کرده است و شرط تحدید مسئولیت را مجاز شمرده است، دادرس نمی‌تواند شرط عدم مسئولیت را به یک شرط تحدید مسئولیت، ولو به یک مبلغ متعارف تغییر دهد، چه در این صورت او به یک تجدید نظر آشکار در قرارداد طرفین دست می زند و چنین حقی را علی القاعده ندارد^[۵۲۵].
مبحث دوم
بطلان یا عدم بطلان قرارداد (اثر شروط کاهش مسئولیت باطل بر قرارداد)
باید میان دو فرض تمایر قائل شد. وقتی که دلیل بطلان شرط، مورد قبول قرار نگرفتن آن از سوی طلبکار است، این بطلان نمی تواند تأثیری در درستی عقد بگذارد؛ گویی هیچ گاه چنین شرطی وجود نداشته است. این مسأله به ویژه در فرضی مطرح است که شروط عدم مسئولیت، ‌بخشی از شرایط عمومی یا شروط استاندارد را تشکیل می دهند؛ در این فرض احتمال زیاد دارد که دادرس شرطی را که به شکل ریز و از پیش تهیه شده در شرایط عمومی پیمان گنجانده شده، جزء مفاد قرارداد محسوب نکند. بدیهی است شرطی که در شمار مفاد قرارداد نباشد، ‌نمی تواند تأثیری در صحت و بطلان آن داشته باشد.
اما مسأله مهم در فرضی است که شرط، به جهت نامشروع بودن و مخالفت با نظم عمومی، باطل است؛ آیا این بطلان به عقد اصلی هم سرایت می کند؟ پیش از آنکه راه حل حقوق ایران را بیان کنیم، به جهت ویژگی موضوع، یک بحث تطبیقی کوتاه طرح خواهیم کرد.
ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی فرانسه مقرر می دارد که : «هر شرط مربوط به امر ناممکن، یا خلاف اخلاق حسنه، یا منع شده به وسیله قانون، ‌باطل است و قرارداد وابسته بدان را باطل می گرداند.^[۵۲۶] این درحالی است که ماده ۹۰۰ همین قانون اشعار می دارد که: «در هر تصرف رایگان میان زندگان یا به موجب وصیت، شروط نامقدور و خلاف قوانین یا اخلاق، کأن لم یکن خواهد بود.»^[۵۲۷] اگرچه دست کم ماده ۱۱۷۲ مربوط به شرط تعلیق است - شرطی که ایجاد تعهد به آن بستگی دارد- اما دکترین و رویه قضایی فرانسه، در فقدان یک نظریه عمومی در ارتباط با شروط ضمن عقد، کوشیده است تا قواعد عمومی تأثیر بطلان شرط بر عقد را از همین دو ماده استخراج کند. معیار به دست داده شده چنین است: اگر شرط باطل سبب محرک و قاطع اراده بوده است، به گونه ای که اگر نمی بود، ‌قراردادی منعقد نمی شد، بطلان شرط، بطلان عقد را نیز در پی دارد؛ وگرنه تنها شرط باطل است. تشخیص اینکه در چه موردی شرط قید تراضی است کار آسانی نیست، اما آنچه دانستن آن برای ما لازم است، این است که رویه قضایی فرانسه و بخش بزرگی از دکترین هیچ گاه بطلان شرط عدم مسئولیت را به عقد سرایت نمی دهند، یا به این دلیل که شرط عدم مسئولیت را شرطی می دانند که همیشه جنبه فرعی دارد و سبب محرک و قاطع طرفین محسوب نمی شود یا اینکه اصولاً معیار مذکور را در این فرض قابل اعمال نمی دانند. مسأله به ویژه در دو مورد قابل توجه است: مورد نخست، ‌فرضی است که شرط عدم مسئولیت تعهد طرف دیگر را بی جهت می گرداند. نتیجه طبیعی این امر باید بطلان قرارداد باشد چرا که وجود جهت عقد از شرایط اساسی عقد است. با وجود این تنها شرط باطل است.^[۵۲۸] مورد دوم فرضی است که طرفین، شرط عدم مسئولیت را حتی در فرض ارتکاب یک تقصیر عمدی نافذ بدانند. سابقاً گفتیم چنین شرایطی به این جهت که یک شرط ارادی محض است باطل است اما به حکم ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی فرانسه، شرط ارادی محض نه تنها باطل است، بطلان تعهد مربوط را نیز به همراه دارد: «هر تعهدی به وقتی که تحت یک شرایط ارادی محض از سوی کسی که خویشتن را متعهد می گرداند،‌ منعقد شده است، باطل است.» در حقیقت شرطی که مدیون را از مسئولیت ناشی از تقصیر عمدی معاف می دارد یک شرط تعلیقی (condition) واقعی است و پیش از هر چیز باید همچنانکه ماده ۱۱۷۴ می گوید، ‌بطلان قراردادی را که با این شرط منعقد شده است به همراه داشته باشد؛^[۵۲۹] هر چند به نظر می رسد که هرگز در بطلان صرف شرط عدم مسئولیت نباید تردید کرد . چرا؟ به این دلیل که اعتقاد به بطلان قرارداد سرانجام منجر بدان می شود که به شرط عدم مسئولیت باطل، اثر دلخواه مدیون داده شود. تمام هدف این است که شرط عدم مسئولیتی که باطل است، اثری نداشته باشد؛ ‌مسئولیت قراردادی مدیون برقرار باشد و طلبکار بتواند خسارت ناشی از عدم انجام تعهد را دریافت دارد. نتیجه بطلان قرارداد این خواهد بود که طلبکار نتواند اجرای قرارداد را از مدیون مطالبه کند و جبران خسارت های وارد بر خویشتن را خواستار گردد. در موارد معدودی هم که امکان اقامه دعوا بر اساس مسئولیت قهری وجود دارد، اغلب اثبات تقصیر مدیون ضروری است. طلبکار برای دریافت خسارت باید تقصیر مدیون را به اثبات برساند و اگر در این حالت معتقد به صحت شرط و عقد یا بطلان هر دو باشیم، کوچکترین تأثیری در مسئولیت مدیون نخواهد داشت.^[۵۳۰] !
این راه حل که شرط عدم مسئولیت باطل در هیچ حال قرارداد مربوط را باطل نمی کند، ‌با همان استدلال، دربسیاری از کشورهای دیگر نیز مورد پذیرش قرار گرفته است. حقوق ایران نیز با این راه حل هماهنگ است، زیرا شرط نامشروع تنها باطل است و سبب بطلان قرارداد نمی گردد.^{[۵۳۱]و[۵۳۲]} در مورد شرط عدم مسئولیت ناظر به تعهد اساسی یا مقتضای عقد، از آنجا که حقوق ایران (آنگونه که مفصلاً بحث نمودیم) ^[۵۳۳] شرط را در چنین مواردی باطل ندانسته است، مسأله سرایت بطلان شرط به قرارداد، مطرح نمی‌شود؛ عقد و شرط هر دو معتبرند. تنها در مورد تقصیر عمدی است که باید دقت نمود؛ زمانی که در عبارت قید عدم مسئولیت، سخنی از تقصیر عمدی بیان نشده است و مدیون در اجرای قرارداد مرتکب یک تقصیر عمدی می گردد، نمی توان گفت که قرارداد با یک شرط ارادی محض منعقد شده است؛ شرط عدم مسئولیت در مورد تقصیر عمدی تنها به دلیل مخالفت با نظم عمومی باطل است. اما در فرضی که طرفین شرط می کنند که مدیون حتی در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی مسئول نباشد، در حقیقت اختیار اجرای قرارداد را به مدیون واگذار می کنند؛ در این صورت آیا نباید قرارداد مربوط را نیز باطل شمرد؟ اگر شرط عدم مسئولیت در قبال تقصیر عمدی تنها ناظر به یک تعهد فرعی باشد، تنها همان تعهد باطل است اما اگر ناظر به همه تعهدات یا تعهد اساسی (مقتضای عقد) باشد، به نظر می رسد که قرارداد را نیز باطل کند^[۵۳۴]یا حداکثر تعهد مدیون را به یک تعهد طبیعی کاهش دهد.
نتیجه گیری
۱- برای ارزیابی شروط کاهش مسئولیت دو شیوه عمده وجود دارد: شیوه ارزیابی مطلق و شیوه ارزیابی نسبی. در شیوه ارزیابی مطلق، به طور مجرد به شروط عدم مسئولیت نگریسته می شود: آیا چنین شروطی باید معتبر دانسته شود یا نه؟ اگر معتبرند، شرایط اعتبار و موانع نفوذ آنها کدام است؟ پرسش ها و پاسخ ها کلی است. بر عکس در شیوه ارزیابی نسبی این پرسش مطرح می شود که در قراردادی که دادرس با آن مواجه است، چه کسی شایستگی تحمل بار مسئولیت را دارد؛ مدیون یا طلبکار؟ اگر مدیون است که سزاوار است تحمل مسئولیت کند؛ شرط عدم مسئولیت نامعتبر است و اگر طلبکار است که این شایستگی را دارد، شرط باید معتبر دانسته شود. از این نگاه به ویژه مسأله بیمه نقش تعیین کننده‌ای در اعتبار شروط عدم مسئولیت دارد؛ اگر طلبکار، بیمه خسارتی به نفع خود تحصیل کرده است یا می باید برحسب عرف تجاری چنین می کرده است، شرط معتبر است و در برابر او قابل استناد. بر عکس اگر مدیون می توانسته است به آسانی مسئولیت خود را بیمه کند و به جای این کار به درج یک شرط عدم مسئولیت دست زده است، ‌چنین شرطی نامعتبر است. شیوه ارزیابی نسبی تا حد زیادی در حقوق آمریکا، انگلیس، آلمان و برخی کشورهای اسکاندیناوی رواج دارد. گاه از یک شیوه ترکیبی استفاده می شود؛ شروط عدم مسئولیت در مورد برخی زیان ها که جبرانشان در هر حال ضروری می نماید باطل دانسته می شود و در سایر موارد اعتبار آن ها به اوضاع و احوال واگذار می شود. به عنوان مثال بند۳ ماده ۲ قانون شروط ناعادلانه قرارداد (انگلیس) شرط عدم مسئولیت متوجه صدمه های بدنی را باطل دانسته است و در سایر موارد اعتبار آنها را تابع معیار معقولیت قرار داده است. همچنین در حالی که ماده ۲-۳۰۲ قانون متحد تجارت شروط نامعقول را -که تشخیص آن با دادرس است- باطل شمرده است،‌ بند ۳ ماده ۲-۷۱۹ شرط عدم مسئولیت متوجه صدمه های بدنی را از اصل باطل قلمداد کرده است و شاید قابل پذیرش نیز نباشد - چرا که این امر که دادرس به هیچ قاعده الزام آوری پای بند نباشد خطرناک است - این نتیجه را به همراه دارد که برخورد با مسأله با تأکید بر ملاحظات حقوقی صرف خطا است.
۲- از این منظر متفاوت است که باید از خود پرسید آیا شروط عدم مسئولیت در قراردادها معتبرند یا نه. در متن نشان داده شده است که ایرادهای مخالفان اعتبار شروط عدم مسئولیت - و از جمله ایراد فقیهان (ابرای دین ناموجود)- ناشی از فکر مخالفت شرط با نظم عمومی است، در حالی که اعتبار اصولی این شروط مخالف نظم عمومی نیست. اما آنچه بر آن اصرار کرده ایم این بوده است که چرا نباید در کنار نظم عمومی منفی، - به عنوان مانعی بر سر اعتبار شروط عدم مسئولیت، که پیوسته در برابر آزادی قراردادی نهاده می شود - از نظم عمومی مثبت یا چهره مثبت نظم عمومی که در کنار اصل آزادی قراردادی قرار می گیرد، ‌به عنوان دلیلی برای اعتبار شروط عدم مسئولیت استفاده کرد؟ این شروط مزایای اقتصادی فراوان دارند و حقوق هم که زائیده نیازها است و هم باید تأمین کننده آنها باشد ناگزیر از پذیرش آنها است. فقیهان نیز چنین کرده اند و شرط برائت از ضمان در رابطه میان پزشک و بیمار را بنا به ضرورت معتبر انگاشته اند. به علاوه چگونه می توان با استناد به معایب این شروط آنها را مخالف نظم عمومی دانست، در حالی که مزایای اقتصادی بی شمار دارند؟ ارزیابی نظم عمومی منفی به طور مجرد ممکن نیست. همه چیز را باید در مجموع نگریست. صرف نظر از مسأله نظم عمومی مثبت، اصل آزادی قراردادی، ‌اصل صحت قراردادها، ‌مواد مختلف قانون مدنی، ‌قانون تجارت، قانون آئین دادرسی مدنی و قانون مجازات اسلامی این شروط را در موارد ویژه، بدون آنکه مفهوم مخالف داشته باشند، به طور کلی معتبر می‌دانند.
۳- اما معتبر دانستن شروط ساقط کننده و محدود کننده مسئولیت در قراردادها نباید سبب به فراموشی سپردن خطرات آنها گردد. از دیدگاه قراردادی، چنین شروطی تعادل قراردادی را به شدت برهم می‌زنند و از دیدگاه مسئولیت مدنی، تضمین جبران خسارت قربانیان زیان ها را از بین می‌برند. بدین منظور در همه نظام‌ها شیوه‌های بس گوناگونی برای مبارزه با چنین شروطی و استدلال های مختلف در راستای عدم نفوذ آن ها ارائه شده است. از یک دیدگاه، این شیوه‌ها را می‌توان به دو دسته تقسیم کرد: شیوه‌های ارائه شده در خصوص عدم نفوذ شرط در مرحله انعقاد قرارداد و شیوه‌های ارائه شده در خصوص عدم نفوذ شرط در مرحله اجرای قرارداد. آنچه در مرحله انعقاد بر آن اصرار شده است این است که شرط، جز در مواردی که به اراده یک طرفه مدیون یا طلبکار امکان تحقق دارد، از آنجا که یک قرارداد است باید مورد قبول طلبکار قرار گرفته باشد. اعمال این قاعده مشکلات زیادی را به همراه دارد که در متن به برخی از آنها اشاره شده است. به علاوه در قراردادهای الحاقی به هنگامی که درج شرط عدم مسئولیت، نتیجه سوء استفاده از اضطرار طلبکار است می‌توان شرط را ـ و تنها شرط را ـ به جهت وجود اکراه غیرنافذ انگاشت. در حقوق فرانسه سعی بسیار شده است که شرط عدم مسئولیت در یک قرارداد الحاقی را به هنگامی که به مشروط له یک نفع گزاف اعطا می‌کند و بدین سان تعادل قراردادی را به شدت برهم می‌زند با بهره گرفتن از نظریه غبن باطل بدانند که فایده ای ندارد؛ زیرا حقوق فرانسه ضمانت اجرایی ـ اصولاً ـ برای غبن نمی‌شناسد. در حقوق ایران که نظریه غبن در شمار قواعد عمومی است، دریغ است که از چنین راه حلی برای حذف یک شرط عدم مسئولیت از قرارداد یا تعدیل آن استفاده نشود؛ به ویژه که غبن از همان ابتدای قرارداد وجود داشته و حادث نیست. در مرحله اجرا نیز شرط عدم مسئولیت در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین غیرنافذ است. معیارهای عمده‌ای که در حقوق خارجی برای تمیز تقصیر سنگین ارائه شده است، در قوانین موضوعه‌ای که ریشه فقهی دارند یافت می‌شود. تقصیر سنگین نه از جهت عملی و نه آنچنان که ادعا شده است، از جهت روانی به درستی از تقصیر عمدی قابل تفکیک نیست. معیار مادی آن تجاوز شدید از رفتار یک انسان متعارف است. برای معیار معنوی پیشنهاد شده است که هر جا مدیون (مرتکب) زیان را، به هر درجه‌ای، پیش‌بینی کرده باشد، بدون آنکه این پیش‌بینی به مرحله یقین برسد، تقصیر ارتکابی، سنگین انگاشته شود. در مورد خسارات وارد به شخص نیز، اگرچه موضوع شرط، دین پولی مربوط به جبران خسارت است نه جسم و جان آدمی، کارکرد بازدارنده و سرکوب کننده مسئولیت که به ویژه در حقوق ما در مورد خسارات بدنی برجسته‌تر است، نیازمند بطلان شرط است.
۴ـ اما اندیشه ایجاد راهکارهای جدید برای عدم نفوذ شروط عدم مسئولیت به منظور ایجاد یک تعادل قراردادی نباید به ویرانی مفاهیم حقوقی بیانجامد یا منطق حقوقی را نادیده بگیرد. رویه قضایی و دکترین فرانسوی ظاهراً در سه مورد چنین کرده است: نخست آنکه در سال های اخیر، معنای ناپذیرفتنی از تقصیر سنگین ارائه شده است. تنها، واقعه عدم اجرای یک تعهد به نتیجه یا، به زبان دیگر، یک تقصیر تنها قراردادی می‌تواند یک تقصیر سنگین به شمار آید، مشروط بر این که تعهد نقض شده وصف «اساسی» داشته باشد. بدین منظور حتی لازم نیست مدیون مرتکب یک تقصیر به معنای مرسوم (تجاوز از رفتار یک انسان متعارف) شده باشد؛ دیگر برای ارزیابی تقصیر سنگین نه به رفتار حتی نوعی مدیون، که تنها به موضوع قرارداد توجه می‌شود. نکته دوم آنکه دیوان کشور فرانسه سرانجام به صراحت شرط عدم مسئولیتی را که متوجه تعهد اساسی (مقتضای ذات) است، با استناد به نظریه جهت عقد باطل دانسته است. باور بطلان شرط عدم مسئولیت متوجه تعهد اساسی، نخستین بار در حقوق انگلیس مطرح شد. سال‌هایی، نه چندان طولانی، اجرا شد و سرانجام، مجلس اعیان آن را در ۳ بار پیاپی به شدت محکوم کرد. فرانسویان- که دنبال حمله به شروط عدم مسئولیت هستند- بلافاصله این دکترین را وام گرفتند؛ رویه قضایی بر آن صحه گذاشت و اکنون پیروان قابل توجهی و مخالفانی- به تعداد اندک، اما به دلایل بارها قابل توجه‌تر- دارد. در حقوق ایران شرط عدم مسئولیت متوجه مقتضای ذات عقد را باطل نشمرده‌اند؛ به درستی نباید شرط عدم مسئولیت را با شرط عدم تعهد یکی انگاشت. نکته سوم آنکه رویه قضایی تثبیت شده فرانسوی و بخش بزرگی از دکترین، تقصیر عمدی و سنگین مباشران مدیون را در حکم تقصیر خود مدیون می‌دانند و شرط عدم مسئولیت را در چنین مواردی در حق مدیون نامؤثر می‌شمارند؛ در حالی که دلایلی که برای عدم نفوذ شرط در صورت ارتکاب تقصیر عمدی و سنگین ارائه می‌شود دراین فرض ارزش خود را از دست می‌دهند، به علاوه در این مورد نیز از جمله باید میان شرط عدم تعهد و شرط عدم مسئولیت تفاوت نهاد.
۵ ـ در کنار اندیشه ایجاد تعادل قراردادی به سود مشروط علیه شرط عدم مسئولیت، باید به امنیت روابط قراردادی نیز توجه کرد. امنیت در روابط قراردادی بدان معناست که مدیونی که با توجه به همه محدودیت‌هایی که ذکر شد، شرط عدم مسئولیت معتبر و نافذی به سود خود تحصیل کرده است، حق دارد بر این شرط تکیه کند؛ و این اولاً بدان معنا است که مهم نیست دعوای طلبکار (مشروط علیه) بر اساس قرارداد اقامه می‌شود یا بر مبنای غیر قراردادی؛ شرط در هر حال در برابر او قابل استناد است. لازم به ذکر است که مسأله اثر شرط عدم مسئولیت نسبت به طرفین در همه نظام‌ها، بلافاصله مسأله امکان یا عدم امکان جمع میان دو مسئولیت را مطرح می‌کند. در حقوق فرانسه که امکان جمع ـ یا به زبان درست‌تر، انتخاب ـ میان دو مسئولیت به طور قاطع رد شده است، مسأله موضوعاً منتفی است. در نظام‌هایی که همیشه یا گاهی جمع دو مسئولیت ممکن شمرده شده اند، گفته شده است شرط عدم مسئولیت، مسئولیت قهری را نیز از بین می‌برد. همین نظر به عنوان قاعده در حقوق ایران قابل تأیید است. ثانیاً امنیت قراردادی مدیون مقتضی آن است که شرط عدم مسئولیت (مشروع) در برابر هر کسی که از اجرای تعهد (و در واقع، عدم اجرای آن)، زیان دیده است، قابل استناد باشد، خواه این زیان دیده طرف مستقیم قرارداد او باشد یا یک شخص ثالث؛ شرط عدم مسئولیت در برابر اشخاص ثالث قابل استناد است؛ باید به پیش‌بینی‌های مشروع مدیونی که از یک طرف عدم مسئولیت بهره‌مند است، احترام نهاد. برای او چه تفاوتی می‌کند که زیان دیده از عیب مبیع طرف مستقیم قرارداد او بوده است یا مصرف کننده نهایی. شرط باید در برابر ثالث قابل استناد باشد، نه تنها به هنگامی که دعوای او ریشه قراردادی دارد، همچنین به وقتی که بر اساس مسئولیت خارج از قرارداد به اقامه دعوا مبادرت می‌ورزد. این امر به معنی گسترش اثر شرط به زیان ثالث و در نتیجه، تخلف از سوی منفی اصلی نسبی بودن قراردادها نیست، اعمال ساده «قابلیت اسناد» به شرط است. شرط عدم مسئولیت باید در برابر کسی که جز «با استناد» به قرارداد نمی‌تواند تقصیر مدیون (یا تجاوز او از تکلیف کلی احتیاط) را ثابت کند، «قابل استناد» باشد، زیرا شرط عدم مسئولیت قید تعهد است؛ ثالثی که به قرارداد یا به زبان بهتر، به عدم اجرای تعهد به عنوان یک واقعه برای اثبات تقصیر مدیون استناد می‌کند، نمی‌تواند تعهد را فارغ از وصف یا قید آن مورد استناد قرار دهد. او تنها هنگامی می‌تواند شرط را در برابر خود غیرقابل استناد گرداند و به دریافت معادل خسارت های وارد بر خود نائل آید، که برای اثبات تقصیر به هیچ روی به تعهد قراردادی مدیون استناد نکند. باید دانست که تحول کلی حقوق در همه نظام‌ها به همین سمت است.
فهرست تفصیلی مطالب
عنوان صفحه
مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………………………………..۱

• • شرح موضوع پژوهش…………………………………………………………………………………………………………..۱

• • بیان مسأله…………………………………………………………………………………………………………………………..۵

• • ضرورت و اهمیت تحقیق…………………………………………………………………………………………………….۹

• • مبانی نظری موضوع و پیشینه تحقیقاتی…………………………………………………………………………۱۱

• • روش تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………..۱۴

بخش اول : مفهوم شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت……………………….۱۶
فصل اول: ماهیت شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت…………………………..۲۱
مبحث اول: دیدگاه شکلی و توصیفی ………………………………………………………………………….۲۳
گفتار اول: دیدگاه شکلی……………………………………………………………………………………………..۲۳